MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 03.04.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

İtirazın iptali davasına konu icra takibinin dayanağı olan çek, 28.02.2009 keşide tarihli olup TTK"nun 708.maddesinde belirtilen süre içinde muhtaba ibraz edilmemiştir.
İcra takibi 17.12.2010 tarihinde başlamış, takip borçlusu olan keşideci davalı 22.12.2010 tarihinde vekili vasıtasıyla icra dosyasındaki itirazında, “takip konusu çek süresinde bankaya ibraz edilmemiş ve zamanaşımına uğramıştır. Bu nedenle takibin tamamına itiraz ediyoruz” demiştir.
TTK"nun 730.maddesi dikkate alındığında aynı Kanunun 644.maddesindeki sebepsiz zenginleşme hükümleri geçerli ise de, dava konusu çekte davacı ciro yolu ile hamil, davalı ise keşidecidir. Zamanında bankaya ibraz edilmeyen çek nedeniyle hamilin TTK"nun 644.maddesine göre başvuru imkanında ise çekin zamanaşımına uğradığı açıktır.
Burada tartışmalı olan ilamsız icra takibine zamanaşımı nedeniyle itirazda bulunan kişinin açılan itirazın iptali davasında zamanaşımı def "in de bulunmasının zorunlu olup olmadığıdır. Çoğunluk itirazın iptali davasına süresinde cevap vermeyen davalının takibe itirazında bildirdiği zamanaşımı def "i nin dinlenemeyeceği görüşündedir.
Somut olayda davalı, icra dosyasında açıkça çekin süresinde bankaya ibraz edilmediğini ve zamanaşımına uğradığını belirterek takibin tamamına itiraz etmiştir.
Davacı, dava dilekçesinde, borçlu davalının icra takibindeki itirazında takip konusu çekin süresinde bankaya ibraz edilmediğini ve zamanaşımına uğradığını iddia ettiğini ve bunun yerinde olmadığını, davalının başka bir itirazının da olmadığını belirterek itirazın iptalini talep etmiştir.
Davacı tarafından açılan itirazın iptali davasının temeli, takibe konu çekin zamanaşımına uğrayıp uğramadığına dayanmaktadır.
Borçlu davalının, dava sırasında söz konusu itirazının aksi yönünde bir beyanının olup olmadığına bakılmalıdır ki, somut olayda davalı borçlu davaya cevap vermemiş,ve dolayısıyla zamanaşımı itirazını sürdürdüğünü ve davanın reddini istediğini ortaya koymuştur. İtirazın iptali davası çekin zamanaşımına uğradığı itirazının yerinde olmadığına ilişkin bulunduğuna göre, artık bu, def "i olmaktan çıkmış çözümü gereken dava niteliğini almıştır. Bu halde, ayrıca zamanaşımı def "ini aramak somut olayın özelliğine uygun düşmeyecektir. Kaldı ki, bu durumda ayrıca davalının zamanaşımı def "inde bulunması gereklidir görüşü; HMK"nun 30.maddesinde düzenlenen usul ekonomisine, davanın konusuna ve somut olayın özelliklerine uygun düşmeyecektir.
Açıklanan nedenlerle mahkemenin, davanın kısmen kabulüne dair hükmünün bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.