• İHTİYATİ TEDBİR TALEBİ
• MENFİ TESPİT DAVASI

• TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 1
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 391
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 394
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 395
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 396

İhtiyati tedbir isteyen: M.. D.. vek. Av. C..A.. ile aleyhine tedbir istenen: D.. H..Beton Nal. Nak. İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. aralarındaki ihtiyati tedbir davası hakkında Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 26.11.2012 gün ve 536 E. Sayılı hükmün ihtiyati tedbir isteyen vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu.

- K A R A R -
İhtiyati tedbir isteyen (davacı) vekili, avans olarak verilen çeklerin karşılığında taahhüt edilen malların müvekkiline teslim edilmemesi nedeniyle bedelsiz kaldığı iddiasıyla açmış olduğu menfi tespit davasında, çeklerin bankaya ibraz edilmemesine ve yapılacak icra takiplerinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece istem uygun görülerek sadece davalının çeki ibraz etmesi halinde ödenmemesine ve davalı tarafından yapılacak icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir.
İhtiyati tedbir isteyen vekili davalının kontrolündeki şirketlere çekleri ciro edip verilen tedbir kararını dolanmaya çalışarak etkisiz hale getirdiği iddiasıyla tedbir kararının üçüncü kişileri de kapsar şekilde genişletilmesini talep etmiştir.
Mahkemece bu yöndeki ihtiyati tedbirin değiştirilmesi istemi reddedilmiş, kararı ihtiyati tedbir isteyen vekili temyiz etmiştir.
1-Kanun koyucu ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı başvurulabilecek kanun yollarını, özenle, açıkça ve ayrıntılı şekilde düzenlemiş olup, HMK’nun 391’inci ve 394’üncü maddelerinde yer alan kanun yollarına ilişkin düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolu açık değildir. Kanun koyucu bu yöndeki iradesini hem kanun yoluna başvurulabilecek tedbir kararlarını açıkça belirterek, hem de bunların dışındaki kararlara karşı kanun yollarına başvurulmasını yasaklayarak düzenlemiştir. HMK’nun 391’inci maddesinde sadece ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüşken, HMK’nun 394’üncü maddesinde ise sadece ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulacağı düzenlenmiştir. “Teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına” ilişkin 395’inci maddenin 3’üncü fıkrası ile “durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması”na ilişkin 396’ncı maddenin 2’nci fıkrasında, kanun yollarını düzenleyen HMK’nun 394’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Kanun koyucunun, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açma gibi bir iradesinin olmadığı HMK’nun 395’inci ve 396’ncı maddelerinin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Özellikle HMK’nun 396’ncı maddesine karşılık gelen Hükümet Tasarısının 400’üncü maddesinin gerekçesinde bu husus çok açık ve ayrıntılı şekilde ifade edilmiştir. Bu gerekçeye göre, “İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır. Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir. Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir. Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez. Kanun yolu incelemesinde bu husus da değerlendirilerek bir karar verebilme imkânı kapalı değildir.” Madde gerekçesi çok açık olup, özellikle “ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir. Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez.” ifadesi karşısında, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği kabul edilemez.
Türk Medeni Kanun’unun 1’inci maddesine göre, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Yukarıdaki bentlerde sözüyle ve özüyle açıklanan ihtiyati tedbire ilişkin HMK’nun 391 ve 394’üncü maddelerine aykırı bir uygulama yapılmasına imkân veren bir yorum kuralı bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmüne aykırı bir yorum, ancak bu konuda teknik bir gerekçe sunulması hâlinde mümkün olup, bunun dışındaki bir nedenle kanunun açık hükmüne aykırı şekilde karar verilemez. Kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açmasına yasa yapma tekniği bakımından bir engel olmadığı dikkate alındığında, kanunda yer almayan bir kuralın içtihat yoluyla konulması yorum kuralları ile bağdaşmadığı gibi kanuna aykırı (contra legem) yorum sayılır.
Somut olayda, ihtiyati tedbir isteyen (davacı) vekili, mahkemece verilen tedbir kararının ardından ve bu kararın arkasından dolanabilmek amacıyla dava ve tedbir konusu olan (aynı) çeklerin iyiniyetli olmayan kişilere ciro edildiğini, bu yeni hâl karşısında önceki tedbir kararının tavzih edilmesini ve çeklerin bankaya ibraz edilecek 3. kişiler yönünden “hesapta para bulunmaması hâlinde karşılıksızdır ibaresi yazılamayacağı”nın bankaya bildirilmesini talep etmiştir. Böyle bir talep, durum ve koşulların değişmesi nedeniyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesine ilişkin olup yeni bir tedbir talebi de sayılamaz. Mahkemece bu konuda verilen karara karşı temyiz yolu açık olmadığından temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz isteminin REDDİNE, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-
İhtiyati tedbirin üçüncü kişileri de kapsayacak şekilde genişletilmesi talebi üçüncü kişiler yönünden yeni bir tedbir talebi niteliğindedir. Tedbirin hal ve koşulları değiştiği gerekçesiyle değiştirilmesi veya kaldırılması talep edilmediğine göre olayda HMK"nun 396. maddesinin uygulama yeri bulunmamaktadır. İhtiyati tedbir isteyenin ihtiyati tedbirin genişletilmesi talebi reddinin isabetli olup olmadığının incelenmesi gerektiğinden temyiz isteminin reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyorum.