MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı asil ... ve vek.Av...."in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan asil ve avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, TSMF"ye devredilen ... ile dava dışı ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmelerini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine ... İcra Müdürlüğü"nün 2004/8907 E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine yapılan takibe davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu, takip konusu alacağın TMSF tarafından müvekkiline devredildiğini belirterek itirazın iptaline ve takibin devamına, müvekkili lehine %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takibe dayanak genel kredi sözleşmesindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, ayrıca müvekkilinin kefaletinin yasada aranan şartları taşımadığını, müvekkilinin krediyi kullanan asıl borçlu şirketteki hissesini devrettiğini ve bu devri bankaya bildirerek bundan sonraki kredilerden sorumlu olmadığını ihtar ettiğini, bunun yanında davaya konu takibin asıl alacaklısı tarafından müvekkilinin ibra edildiğini bildirerek davanın reddi ile müvekkili lehine %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre takibe dayanak kredi sözleşmeleri altındaki imzanın davalıya ait olduğunu, davalının asıl borçlu şirket ortaklığından ayrılmış olmasının kefalet borcunu ortadan kaldırmayacağı, davalı tarafından BK 494 maddesine uygun bir işlem yapılmadığından kefaletinin halen geçerli olduğu gerekçesi ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, davalı tarafından ... İcra Müdürlüğü"nün 2004/8907 sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin nakdi alacak yönünden 110.964,50 TL üzerinden bu miktara takip tarihinden itibaren %155 temerrüt faizi %5 gider vergisi ile birlikte tahsili, gayri nakdi alacak yönünden; meri teminat mektupları bedeli olan 47.118,18 TL"nin deposunu teminen, talepnamedeki %10 vekalet ücreti çıkarılarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uygulanmak üzere talepnamedeki diğer koşullarla devamına, gayri nakdi alacak ile ilgili fazlaya ilişkin talebin reddine, nakdi alacak üzerinden hesap olunan 44.385,80 TL %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava itirazın iptali davası olup dosya içerisinde bulunan ... 8. İcra Hukuk Mahkemesi"nin Yargıtay 12. Hukuk Dairesi"nin 19/02/2009 günlü kararı ile onanmış olan 2008/374 E. 2008/731 K. sayılı kesinleşen kararında dava konusu ... 6. İcra Müdürlüğü"nün 2004/8907 E. sayılı dosyasında borçlunun takibe 20/02/2008 tarihinde muttali olduğunun tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır. Keza takip dosyasından ise davalı borçlu ..."in 06/03/2008 tarihinde borca ve ferilerine itiraz etmiş olduğu görülmüştür.
Açıklanan icra hakimliği kararı ve itiraz tarihi dikkate alındığında ilamsız icra takibine yapılan itiraz yasal 7 günlük süreden sonra yapılmıştır. ilamsız icra takibine süresi içerisinde usulüne uygun bir şekilde itiraz edilmiş olması, itirazın iptali davasının dava şartıdır.
Bu durumda mahkemece açılan itirazın iptali davasının dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerekirken bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 990.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 31.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.