MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-davacı banka vekilince duruşmalı davacı-davalı ile davacılar vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili Av.... ile davalı banka vek.Av...."ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı ... vekili ... aleyhine açtığı asıl davada, 02.09.2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi ile aynı tanzim tarihini içeren 3000 USD bedelli teminat bonosunun müvekkilince imzalandığını, müvekkilinin 500.000 bedelli Genel Kredi Sözleşmesini de kefil olarak imzaladığını, bu kredi borcunun 10.03.2009 tarihinde ödenerek kapandığını, 05.06.2009 tarihinde davalı bankanın asıl borçlu ... şirketi ile 2.000.000 Euro bedelli ikinci bir genel kredi sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin teminatı olarak da 2.000.000 Euro bedelli bononun verildiğini, müvekkilinin ne bono da ne de ikinci kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, davalı bankanın 05.06.2009 tarihli ikinci kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağından haksız olarak müvekkilini de sorumlu tutmaya çalıştığını, 344.000 USD bedelli bononun ... İcra Müdürlüğünün 2009/33399 Esas sayılı dosyasında kambiyo senetlerine özgü takibe konu edildiğini ileri sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile %40 kötü niyet tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/1064 E. sayılı davada; davacılar ..., ... ve ... vekili, 02.09.2008 tarihli 500.000 TL bedelli genel kredi sözleşmesinin teminatı olarak verilen 02.09.2008 tarih 344.000 USD bedelli bononun icra takibine (... İcra Md. 2009/33399) konu edilmesinin doğru olmadığını, söz konusu borcun 10.03.2009 tarihinde ödenerek kapandığını ileri sürerek müvekkillerinin bu senet bakımından davalı bankaya borçlu olmadığının tespiti ile %40 kötü niyet tazminatının tahsilini talep etmiştir.
Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/80 esas sayılı davada, davacı ... vekili, davalı bankanın ... İcra Müdürlüğünün 2009/33157 Esas sayılı genel haciz yolu ile takibinde müvekkilinin de kredi borcundan 500.000 TL ile sınırlı olmak üzere sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle haksız takibe giriştiğini, müvekkilinin ödenmediği iddia edilen 05.06.2009 tarih 2.000.000 Euro bedelli sözleşmede imzasının bulunmadığını, imzası bulunan sözleşmeye konu borcun da ödendiğini ileri sürerek müvekkilinin ... İcra Müdürlüğünün 2009/33157 sayılı takip dosyası nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, %40 kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/197 Esas sayılı davada, davacı ... vekili kredi sözleşmesinin kefili olan ...’nin ... İcra Müdürlüğünün 2009/33157 Esas sayılı takibe itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama, toplanan deliller neticesinde, kredi ilişkisinin ilk kez ... ile asıl borçlu ... müteselsil kefiller ..., ... ve ... arasında 02.09.2008 tarihinde doğduğu, 500.000 TL.lik kredinin teminatı olarak aynı tanzim tarihli 344.000 USD bedelli bononun verildiği, bu borcun ödenerek kapandığı, bankanın alacağının daha sonra (05.06.2009 tarihli) imzalanan, 2.000.000 Euro bedelli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, bu sözleşmenin teminatı olarak alınan 2.000.000 Euro bedelli bononun da somut olayda dava konusu olmayan ... İcra Müdürlüğünün 2009/33156 Esas sayılı icra dosyasına konu yapıldığı, ...’nin ikinci sözleşmede ve O’nun teminatı olarak verilen bonoda imzasının bulunmadığı, borcu ödenerek kapatılan 02.09.2008 tarihli sözleşmeye kefil olmasının onu ilelebet aynı borçlunun diğer sözleşmelerine de otomatikman kefil haline getirmeyeceği, ikinci sözleşmede imzası bulunan ..., ... ve ... yönünden borç devam ettiği için 02.09.2008 tanzim, 20.10.2010 vade tarihli 344.000 USD bedelli bononun bu davacılar yönünden bedelsiz kaldığından söz edilemeyeceği gerekçeleri ile 2011/62 Esas sayılı asıl davanın kabulüne, 344.000 USD bedelli bonodan dolayı davacı ...’nin davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, yasal koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/1064 Esas sayılı davanın reddine, yasal koşulları oluşmayan tazminat isteminin yerinde olmadığına, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/80 Esas sayılı davanın kabulüne, davacı ...’nin ... İcra Müdürlüğünün 2009/33157 Esas sayılı icra takibine konu 05.06.2009 tarih, 2.000.000 Euro bedelli G.K.S.’den dolayı davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine, yasal koşulları oluşmakla davacı lehine takibe konu alacağın %40’ı oranındaki kötü niyet tazminatının davalı bankadan alınarak davacıya verilmesine, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/197 Esas sayılı ... tarafından ... aleyhine açılan itirazın iptali davasının reddine, davalının kötü niyet tazminatı talebi daha önce karara bağlandığından bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına karara verilmiş,hüküm davacı ... vekili, davacılar ... , ..., ... vekili ve ... vekilince temyiz edilmiştir.
1-... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/62 Esas sayılı asıl dava dosyası ile ilgili olarak davalı bankanın ödenen birinci kredi borcunun teminatı olarak verilmiş bulunan bonoyu takibe koymakla kötü niyetli kabul edilerek davacı ... yararına %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu kalem istemin reddi doğru görülmemiştir.
2-Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/1064 Esas sayılı dosya ile ilişkin olarak davacılar vekilinin temyizine gelince;
Mahkemece, dava ve takip konusu yapılan 344.000 USD bedelli bononun birinci kredinin teminatı olarak verildiği ve bu kredi borcunun ödendiği kabul edilerek davacı ...’nin 2011/62 Esas sayılı asıl dava dosyası ile açmış olduğu menfi tespit davası kabul edildiği halde aynı bonoda borçlu konumunda bulunan ..., ... ile bononun lehtarı ve 1.cirantası olan ... ’nin bu bonoyu dayalı olarak yapılan takip nedeniyle açtığı menfi tespit davasının da kabulü gerekirken reddinde isabet görülmemiştir.
3-Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/80 Esas sayılı dosyasına yönelik taraf vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin bu dosyaya yönelik temyiz itirazlarının oy çokluğu ile reddi gerekmiştir.
4-Birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/197 Esas sayılı itirazın iptali davasının reddine yönelik olarak taraf vekillerinin temyiz itirazlarına gelince;
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, bu dosyaya ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
SONUÇ : Yukarıda 1-2 nolu bentlerde gösterilen nedenlerle hükmün temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte gösterilen nedenlerle taraf vekillerinin bu dosyaya yönelik temyiz itirazlarının oy çokluğu ile reddine, (4) nolu bentte gösterilen nedenlerle taraf vekillerinin birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/197 Esas sayılı dosyasına yönelik temyiz itirazlarının oy birliği ile reddine, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan 2011/62 ve 2009/1064 Esas sayılı dava dosyalarının davacıları yararına takdir edilen 990.00.-TL. duruşma vekalet ücretinin davalı-davacı bankadan alınarak davacılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.01.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

I.Dava Şartı Olarak Hukuki Yarar
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’nun 114. maddesinde hukuki yarar dava şartı olarak kabul edilmiştir.
Hakkı ihlal edilen bir kişi davacı olarak mahkemeye başvurup hukuki korunma talep edebilir.
Ancak davacının hukuki korunma talep edebilmesi için korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir.
Davacının dava hakkına sahip bulunması mahkemeden hukuki koruma isteyebilmesi için yeterli değildir. Dava açan kişinin ayrıca dava açmakta hukuki bir yararı bulunmalıdır.
Kural olarak inşai davalarda ve eda davalarında hukuki yararın bulunduğu varsayılır. Davacı bu tür davalarda hukuki yararının bulunduğunu bildirmek ve ispat etmekle yükümlü değildir.Ancak şüphe halinde hukuki yararın mevcut olup olmadığı inceleme konusu yapılır.
Tespit davalarında bu arada menfi tespit davasında davacının davanın açılmasında hukuki yararı bulunmalıdır.
Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu bildirmeli, açıklamalı ve gerekirse ispat etmelidir. (Kuru Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.II.s.1368; Hanağası Emel; Davada Menfaat, ..., 2009,s.314)
Davacı menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğunu ispat edemezse dava dava şartı olan hukuki yararın bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmelidir.
II-Takipten Önce Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Menfi tespit davası icra ve iflas kanununda 538.sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle 72.maddede düzenlenmiştir. Değişiklikten önce maddede sadece istirdat davasına yer verilmiştir.
Borçlunun bir alacaklının kendisinden bir hak veya alacak talep etmesi üzerine ileri sürülen hak veya alacağın doğmadığını ve doğduktan sonra sona erdiğini tespit ettirmek amacıyla açtığı tespit davasına menfi tespit davası denir.
Menfi tespit davası icra takibinden önce açılabildiği gibi icra takibinden sonra da açılabilir. Takipten önce menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun borcu olmadığının hemen tespitinde korunmaya değer bir hukuki yararı bulunmalıdır. (Kuru Baki; İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, ... 2003, s 24) Borçlu maddi hukuk bakımından ödemekle yükümlü olmadığı bir alacak talebiyle karşılaşmışsa menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.
Takipten önce açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede ise veya taraflar arasındaki hukuki ilişki belirsizlik içeriyorsa ve açılacak dava sonucunda verilecek kararla belirsizlik ortadan kalkacaksa hukuki yararın mevcut olduğu kabul edilmelidir. (Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, ... 1977,s 62) Alacaklının ihtarname keşide ederek alacağını talep etmesi halinde sadece alacağını talep etmesi bu ihtarın talebin ciddiliğini ortaya koyduğu kabul edilemez. Bu durumda davacı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığının tespiti için alacaklının elinde bulunan belgenin niteliğinin tespit edilmesi gerekir.Örneğin alacaklı ihtarında hiçbir belgeye dayanmadan alacak talebinde bulunmuşsa bu ihtar üzerine menfi tespit davası açmakta borçlunun hukuki yararı bulunmamaktadır.Zira borçlu alacaklının hiçbir belgeye dayanmadan başlattığı ilamsız takibe itiraz etmek suretiyle takibi durdurmak olanağına sahiptir. (13 H.D. 07.03.1991, 90-8599/2609)
Alacaklının elinde bir senet veya İİK.nun 68.maddesinde sayılan belgelerden biri bulunuyorsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.
III.Takipten Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Borçlunun icra takibinden önce menfi tespit davası açılabileceği gibi icra takibinden sonra da bu davayı açabileceğini yukarıda belirtmiştik.
İİK.nun 72.maddesinin 3.fıkrasında bu olasılık düzenlenmiştir. Böyle bir ayrım yapılmasının en önemli nedeni açılacak menfi tespit davasında davacı borçlunun icra takibini ihtiyati tedbir yoluyla durdurabilip durdurmayacağıdır. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında davacı borçlu devam eden takibi ihtiyati tedbirle durduramamakta sadece %15 teminat ödeyerek icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmesini ihtiyati tedbirle önleyebilmektedir.
İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yararın belirlenmesi icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına göre daha kolaydır. Ancak ödeme emrine itiraz süresi içinde açılacak menfi tespit davası ile ilamsız icra takibinin itirazla durdurulmasından sonra açılacak menfi tespit davasında hukuki yararın mevcut olup olmadığını tespit etmek ise zordur.
1-Ödeme Emrine İtiraz Süresi İçinde Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yapması halinde borçlunun şikayet ve itirazı kural olarak takibi durdurmadığı. için borçlunun itiraz süresi içinde menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.
Alacaklının genel haciz yoluyla ilamsız takip yapması halinde ödeme emrini alan borçlu ödeme emrine itiraz süresi içinde ödeme emrine itiraz edebilir veya menfi tespit davası açabilir veyahutta her iki yola birlikte başvurabilir.
Genel haciz yoluyla başlatılan ilamsız takipte alacaklı herhangi bir belgeye dayanmamışsa borçlu ödeme emrine yapacağı itirazla takibi durdurabileceğinden ve takibin devamı için alacaklının itirazın kaldırılmasını veya itirazın iptali yoluna başvurması halinde kendisini savunabileceğinden borçlunun bu durumda menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. (Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, ... 1977,s 62)
Alacaklı genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde adi senede veya kambiyo senedine dayanmışsa ve borçlu takibin dayanağı olarak gösterilen senetteki imzaya itiraz edebilecek durumda ise menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira borçlu imzaya itiraz ederek ilamsız takibi durdurabilir. Alacaklının itirazının geçici kaldırılmasını talep etmesi durumunda ise kendisini savunabilir. İtirazın geçici kaldırılmasına karar verilmesi halinde ise İİK.nun 69.maddesi uyarınca borçtan kurtulma davası açabilir.
Alacaklının adi senet, kambiyo senedi veya İİK.nun 68.maddesinde sayılan belgelerden birine dayanarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçmesi halinde, borçlu borca itiraz edebilecek durumda ise menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Zira bu durumda alacaklı itirazın kesin kaldırılmasını (İİK.m.68) talep ederek takibin devamını sağlayabilir. (Bu durumda elinde takip dayanağı
Belgeyi hükümden düşürecek bir belgeye sahip olan borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı kabul edilmektedir..Bkz.Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, ... 2003, s.42-43; Türk, Ahmet :Menfi Tespit Davası, ..., 2006, s. 190)
2-Ödeme Emrine Süresinde İtiraz Eden Borçlunun Açtığı Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Genel haciz yoluyla ilamsız takibe süresinde yapılan itiraz üzerine takip durur. (İİK.m.66).Takibin dayanağı belge itirazın kesin kaldırılmasını (İİK.m.68, 68 a) sağlayan belgelerden ise borçlunun itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır. Zira alacaklı itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesine başvurarak itirazın kesin kaldırılmasını sağlayabilir.Bu durumda borçlunun mallarının haczedilmesi ve satılması tehlikesi bulunmaktadır.Borçlunun bu durumda açtığı menfi tespit davasını kazanması halinde lehine %40 tazminata karar verilmemelidir. İİK.nun 72/5.maddesine göre borçlu yararına tazminata hükmedilmek için borçluya menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olması gerekir. Oysa itirazla takip durduğuna göre borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan bir takibin mevcut olduğu kabul edilemez.
5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 138/4.maddesine göre Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun alacaklı olduğu ve İcra ve İflas Kanunu uyarınca yapılan takiplerde itirazlar satış dışında takip işlemlerini durdurmaz.Fonun başlattığı ilamsız takiplerde itiraz sadece satışı durdurduğundan borçlunun mallarının haczedilmesi önlenemeyeceğinden haciz tehdidi altında bulunan borçlunun takibin herhangi bir belgeye dayanmaması halinde bile menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.
Ödeme emrinin süresinde itiraz ederek durduran borçlunun alacaklının itirazının giderilmesi için herhangi bir yola başvurmasından önce açtığı menfi tespit davasında hukuki yararı bulunup bulunmadığı uygulamada tereddütlere neden olmuştur.
Yargıtay bazı kararlarında ödeme emrine itiraz eden borçlunun icra takibi mevcut olduğu sürece borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunu kabul etmiştir;
“ Borçlunun itirazı üzerine icra takibinin durması alacaklının takibe devam etmeyeceği anlamına gelmez.İtiraz icra takibini ortadan kaldırmaz.
Kaldı ki, icra takibinde önce de menfi tespit davası açılması mümkün olduğuna ve davalı alacağın varlığını bu davadan önce iddia etmiş bulunmasına göre, bu davanın iddia ve savunma çerçevesinde incelenerek esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı nedenle mahkemece ret kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.(11. H.D. 30.11.1982, 6501/7252).
“Davalı tarafından davacı aleyhine 10.12.2007 tarihinde başlatılan ilamsız takibin,davacının süresi içinde ödeme emrine itirazı üzerine 03.01.2008 tarihi itibariyle durduğu, davacının, henüz davalı alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılmasını beklemeden menfi tespit istemiyle 24.03.2008 tarihi itibariyle eldeki bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yapılan bir icra takibine itiraz üzerine, alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılması durumunda, menfi tespit davasında ileri sürülebilecek iddialar,itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda borçlunun ayrı bir menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoksa da, henüz alacaklı tarafından itirazın iptali
Davasının açılmamış olduğu durumda ise böyle bir imkan söz konusu olmadığından, borçlunun, itirazın iptali davasının açılmasını beklemeden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir. Nitekim söz konusu bu halde, yapılan itiraz üzerine takip durmuşsa da, “ takibe itiraz” sadece takip hukuku ile ilgili bir sonuç olup, kesin hükmün sonuçlarını doğurmaz. Bu itibarla borçlu, “itirazın iptali” davası için alacaklıya tanınan bir yıl gibi uzun bir süreyi beklemeden maddi hukuk anlamında, borcun bir an önce ve kesin olarak ortadan kaldırılmasını istemek hakkına sahip olup, böyle bir durumda dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığını kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki, yapılmış bir icra takibi olmadan da borç tehdidi altına olan kişinin menfi tespit davası açabileceği, İcra İflas Kanununun 72/2.maddesinde açıkça düzenlenmiştir. O halde dava konusu olayda, hakkında başlatılan takibe itiraz eden borçlu davacının, kendisine karşı bir itirazın iptali davası açılmasını beklemeden iş bu menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü işin esasının incelenmesi gerekirken,aksine düşüncelerle hukuki yarara ilişkin “dava şartı” yokluğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (13. H.D. 19.10.2009,5267/11668; YKD 2010/3,s.451-452)
Yargıtay bazı kararlarında ise genel haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun takip dayanağı belgenin İİK.nun 68.maddesinde sayılan belgelerden olmaması halinde menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabul etmiştir;
“İİK.nun 72.maddesi uyarınca borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığının ispat için menfi tespit davası açılabilir”.Uygulamada bunun ilk şartı olarak ödeme emrine itiraz edilmemesi suretiyle takibin kesinleşmiş olması aranmaktadır. Şu var ki, bu kuralın istisnası olarak bilimsel öğretiye göre, alacaklının eline İİK.nun 68’de yazılı itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak nitelikte bir belge Yoksa, borçlunun menfi tespit davası açmakta korunmaya değer ve güncel bir hukuksal yararı yoktur. Çünkü borçlu, alacaklının kendisine karşı yapacağı ilamsız takipte ödeme emrine itiraz etmek suretiyle takibi durdurabilir.(İİK.mad.68): Bunun üzerine elinde İİK.nun 68’de yazılı belge bulunmayan alacaklı itirazın iptali davası açabilir ve borçluda bu davaya karşı vereceği cevap lahiyasında borçlu olmadığı savunmasını ileri sürebilir.(Bkz.Sıtkı Akyazan,İcra veİflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümleri Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar,Ank.1965, sh.61 Postacıoğlu, İlhan:İcra Hukuku Esasları ; 4.baskı ,İst.1982.sh.257, dipont:23; Uyar Talih:İcra Hukukunda Olumsuz Tespit ve Geri Alma Davaları, 2.baskı,sn.6; Kuru, Baki Menfi Tespit ve İstirdat Davası, Ank, 2003, sh.26,27).
Somut olayda, aleyhine ilamsız icra takibi başlatılan davacının ödeme emrine süresinde itirazı ile takip durduğuna göre bu davayı açmakta hukuki yarar bulunup bulunmadığı incelenmeden sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.” (3. H.D. 06.04.2006, 1745/3747)
“Davalı tarafından 11.05.2004 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibine borçlu 07.06.2004 tarihinde itiraz ederek takibi durdurmuştur. Takibe itiraz eden Ercan Kimya Ltd.Şti. 08.06.2004 tarihinde takip konusu alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ederek menfi tespit davası açmıştır. Menfi tespit davası açılabilmesi için borçlunun bu davayı açmada hukuki yararının bulunması gerekir. Borçlu takibe itiraz ederek durdurmuştur. Borçlu takip konusu alacak nedeniyle borcu olmadığının hemen tespitinde korunmaya değer bir hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira alacaklı itirazın giderilmesini sağlamadan duran takip nedeniyle alacaklıdan hak talep etmesi mümkün değildir.
Alacaklının şayet itirazın kaldırılması yoluna gitmesi halinde borçlunun menfi tespit davası açmada hukuki yararı olacaktır. Somut olayda borçlunun hakkındaki takibi itiraz ederek durdurduktan bir gün sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir”. (19. H.D. 08.11.2007, 5232/9773)
Konu ile ilgili öğretideki görüşlere de değinmek istiyoruz.
Akyazan’a göre ilamsız icra takibine geçen alacaklının elinde itirazın kaldırılmasını sağlayan bir belge olmadıkça, borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun yapacağı itiraz takibi durdurmak için yeterlidir. (Akyazan, Sıtkı; İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, ..., 1965, s.61)
Postacıoğlu’na göre hiçbir belgeye dayanmayan ilamsız icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Hatta, takibe geçen alacaklının takibini dayandırdığı belgenin 68. madde de sayılan belgelerden olmaması halinde de borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. (Postacıoğlu, İlhan; İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, İHFM, c. XXXII say.2-4, s.8287)
İlamsız icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmasında hukuki yararının bulunduğunun kabulü için alacaklının takibinde dayandığı belgelerin İİK.nun 68.maddesinde sayılan belgelerden olması gerektiğine ilişkin görüşlere katılıyoruz. Zira yine haciz yoluyla takip borçlunun itirazı üzerine durmuştur. İcra takibinde herhangi bir belgeye veya İİK.nun 68.maddesinde sayılan belgelerden birine dayanmayan takibin alacaklı tarafından itiraz giderilmeden devam ettirilmesi mümkün değildir. Borçlu bakımından bu takip nedeniyle bir tehlike bulunmamaktadır. İtirazın kesin kaldırılması için gerekli belgelere sahip olmayan alacaklı ancak genel mahkemede borçlunun itirazının iptali için İİK.nun 67.maddesine göre dava açabilir. Bu durumda da borçlu menfi tespit davasında iler sürebileceği hususları itirazın iptali davasında savunma sebebi olarak ileri sürebileceğinden menfi tespit davası açılmasında borçlunun hukuki yararı mevcut değildir.
Ancak alacaklı icra takibini durdurmasına rağmen bir hakkının veya hukuki durumun ciddi tehdit altında bulunduğunu ispat ederse menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilebilir. Bu durumda borçlunun kendisi için söz konusu olan tehlike ve belirsizliğin ortaya çıkaracağı zararın ancak menfi tespit davası ile giderilebileceğini kanıtlamalıdır. ( Pekcanıtez, Hakan/Atalay Oğuz /Özkan, Muhammet ; Medeni Usul Hukuku 6B, ... 2007.s.226, Hanağası, Emel:Davada Menfaat,... 2009,s.314.)
Örneğin genel haciz yoluyla takibe itiraz eden borçlunun elektriği veya suyu takip konusu borcu ödemediği için kesilecekse borçlu menfi tespit davası açarak elektriğin veya suyun kesilmemesi için ihtiyati tedbir talep ederek menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.Zira bu durumda borçlunun hukuki durumu ciddi ve tehlike ile tehdit edilmektedir.
İsviçre’de menfi tespit davası 1994 yılında İcra ve İflas Kanununda değişiklik yapılarak kabul edilmiştir.(SchKG.m.85.a). İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmasını kabul etmemiştir. (BGE 125 III 149 E.2c (Meier Isaak:İsviçre Hukuku Açısından İcra Hukukunun Güncel Sorunları, Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçıları Toplantısı-VII, 24-25 Ekim 2008, s.89).
IV-Alacaklının İtirazın Giderilmesi Talebinden Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
İlamsız icra takibine karşı süresi içinde yapılan itiraz ile veya gecikmiş itiraz nedeninin icra mahkemesince kabulü icra takibine devam edebilmek için alacaklının başvurusu ile itirazın giderilmesi gerekir. Bunun için alacaklının ya itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurması veya genel mahkemelerde itirazın iptali davası açmış olması gerekir. Alacaklının bu yollardan birine başvurmasından sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı konusu da önemlidir.
1-Alacaklının İtirazın Kesin Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
İlamsız icra takibine konu edilen alacak İİK’nun 68.ve 68-a maddesinde sayılan belgelerden birine dayanması halinde alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kesin kaldırılmasını talep edebilir. Talep üzerine verilecek icra mahkemesi kararları kesin hüküm teşkil etmez. Ayrıca itirazın kesin kaldırılması talebinin kabulü halinde alacaklı borçlunun malvarlığının haczini talep edebilir. İcra mahkemesinde borçlunun takibin dayanağı İİK’nun 68.maddesinde sayılan belgeleri hükümden düşürecek belgelerden birine sahip olması halinde borçlu itirazın kaldırılması talebinin reddini sağlayabilir. Oysa menfi tespit davasında borçlu bütün savunma sebeplerini ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti yönünde lehine karar alabilir. Bu nedenle alacaklının itirazının kesin kaldırılmasını talep etmesinden sonra açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.
2-Alacaklını İtirazının Geçici Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Alacak ilamsız icra takibinde adi senede dayanmış ve borçlu sadece takibin dayandığı belgedeki imzaya itiraz etmişse, alacaklı itirazın tebliğinden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesine başvurarak itirazın geçici kaldırılmasını isteyebilir. (İİK.m.69). İcra Mahkemesince yapılacak inceleme sonucunda imzanın borçluya ait olmadığının tespiti halinde icra mahkemesi itirazın geçici kaldırılması talebini reddeder.Alacaklı bu durumda sadece tahsil davası açarak alacağını borçludan talep edebilir. Bu talep üzerine borçlu tüm savunma sebeplerini ileri sürebileceğinden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.
Alacaklının itirazın geçici kaldırılması talebinin kabulü halinde borçlu genel mahkemede borçtan kurtulma davası açabilir. (İİK.m.69).Bu davanın süresinde açılması halinde itirazın geçici kaldırılması kesin kaldırmaya dönüşmez. Borçtan kurtulma davası bir tür menfi tespit davası niteliğinde olduğundan ayrıca menfi tespit davası açmakta borçlunun hukuki yararı yoktur. Ancak borçlu borçtan kurtulma davasının şartı olan %15 teminatı yatırmamışsa veya süresinde borçtan kurtulma davası açmamışsa sahtelik nedenine dayanarak menfi tespit davası açabilir.
3-Alacaklının İtirazın İptali Açmasında Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Alacaklı ilamsız icra takibinde ödeme emrine itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilir.(İİK.m.67) İtirazın iptali davası genel hükümlerine göre görülen bir dava olması nedeniyle borçlu takibe itirazında bildirdiği itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini davada ileri sürebilir.
Bu nedenle itirazın iptali davası açıldıktan sonra takip konusu borçla ilgili olarak borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır.Zira menfi tespit davasında ileri sürülebileceği borçla ile ilgili iddiasını itirazın iptali davasında savunma sebebi yapabilir ve savunma ile ilgili tüm delillerini gösterebilir.
V-İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
İcra ve İflas Kanunun 150.maddesine göre ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte borçlu veya ipotek veren üçüncü kişi ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması halinde İİK’.nun 72.maddesi hükmü kıyas yoluyla uygulanır.
Görüldüğü gibi ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takiplerde rehin hakkına itiraz edilemeyeceği için üçüncü kişi takibe itiraz etmiş olsa bile ipoteğin iptali davası açabilir. İpoteğin iptali davası güvence altına alınan alacağın hükümsüzlüğü ya da alacağın sona ermesi nedenine dayanarak açılabilir.
Borçlunun ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itirazdan sonra ipoteğin iptali (terkini, fekki) nedeniyle dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.
Borçlunun borca itiraz etmesi nedeni ile takip duracağından borçla ilgili menfi tespit davası açıp açamayacağı hususu da üzerinde durulması gereken bir konudur. Alacaklının İİK’nun 150-a maddesi uyarınca itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belgeye sahip olması halinde borçlunun takip konusu borçla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak alacaklının elinde itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belge yoksa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilemez. Zira borçlunun itirazı giderilmeden takip konusu taşınmazın satışının yapılmasının mümkün olmadığından borçluyu menfi tespit davası açması için tehdit eden bir durumun varlığı söz konusu değildir.
VI-Menkul Rehninin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar
Menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte alacaklı ve borçlu arasında birisi alacağa, diğeri rehne ilişkin olmak üzere iki türlü ilişki bulunmaktadır.
Borçlu bu nedenle sadece alacağa, sadece rehne veya her ikisine de itiraz edebilir. (Gürdoğan, Burhan; Türk İsviçre İcra ve İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, ..., 1967, s. 44)
Borçlunun sadece alacağa itiraz etmiş olması halinde takip durur. Rehne itiraz etmeyen borçlu rehin hakkını bu takip içinde tartışma konusu yapamaz. (İİK.m. 147/1)
Borçlu alacağa itiraz etmeyip sadece rehin hakkına itiraz etmişse takip alacak yönünden kesinleşmiş olur. (M.M. Kom. Gerekçesi (Bilge, Necip/ Gürdoğan, Burhan : İcra ve İflas Kanunu, ... 1965, s. 120) Bu durumda borçlunun alacağa yönelik olarak menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Zira İİK.’nun 147/1. maddesinde 62’den 72. maddeye kadar olan hükümlerin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Borçlu sadece rehin hakkına itiraz etmişse alacaklı itirazın kesin kaldırılmasını veya itirazın iptalini isteyebilir. Alacaklı isterse yollara gitmeden rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipten vazgeçerek takibe aynı dosyadan haciz yoluyla devam edilmesini isteyebilir. Bu durumda da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.
Borçlu hem borca hem de rehin hakkına itiraz ederse takip durur. Bu durumda alacaklının takibini dayandırdığı belge 68. madde de sayılan belgelerden ise, itirazdan sonra borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak, alacaklı takibinde 68. maddede sayılan belgelerden birine dayanmıyorsa borçlunun takibe itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı mevcut değildir. Menfi tespit davasının bu nedenle reddi gerekir.
SONUÇ: Hukuki yararın dava şartı olduğu HMK"nun 114.maddesinde düzenlenmiştir. Tespit davalarında hukuki yararın bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Mahkeme tespit davalarında bu arada menfi tespit davasında hukuki yararı kendiliğinden araştırır ve yarar yoksa menfi tespit davasını bu nedenle reddeder. Menfi tespit davasında davacı dava açmakta hukuki yararı bulunduğu gerektiğini de ispat etmelidir. Menfi tespit davası borçlu hakkında bir takip yapılmadan önce açılabileceği gibi sonrada açılabilir. Takipten önce açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede ise veya belirsizlik içeriyorsa hukuki yararın bulunduğu kabul edilmelidir. Takipten sonra açılan menfi tespit davasında takibin seyrine göre hukuki yararın varlığı farklılık arz eder . İlamsız icra takibine itiraz etmeyen veya edemeyen borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu varsayılır. Genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine itiraz üzerine takip durduğu için borçlunun takip konusu alacakla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığını tespit etmek zordur. Burada üzerinde durulması gereken husus alacaklının takibini dayandırdığı belgedir. Alacaklı takibinde İİK’nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birisine dayanmakta ise borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak alacaklı anılan maddede sayılan belgelerden birine dayanarak takibe geçmemişse ve borçlu itirazla takibi durdurmuşsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Hukuki yararın bir dava şartı olarak kabul edilmesinin amacı mahkemelerin gereksiz taleplerle meşgul edilmesinin önlenmesi, hâkimlere diğer uyuşmazlıklara fazla zaman ayırmasının sağlanmasıdır. Davacının hukuki yararı bulunmadığı bir davayı açarak mahkemeyi meşgul etmesi hâkimlerin diğer davalara ayıracağı zamanı azaltmaktadır.
Mahkemelerdeki ve Yargıtay’daki iş yükü gözetildiğinde davacının bir davayı açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı davanın başında gözetilerek bir karar verilmelidir. Hukuki yarar bulunmayan davalarla mahkemeler meşgul edilmemelidir.
Somut olayda itiraz ile takibi durduran borçlunun itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Çoğunluğun 3 nolu bentteki onama yönündeki kararına katılmıyoruz. Birleşen davanın bu nedenle reddi gerektiği belirtilerek hüküm bozulmalıdır.