Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/16373 Esas 2022/10592 Karar Sayılı İlamı

Mahkeme : SİLİVRİ 4. Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hüküm : Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Hükümden önce 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;
a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemişse, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,
b) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanığın, yükümlülüklerini ihlal ettiğinin sabit görülmesi halinde hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrası uyarınca, yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla, 5560 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde bir karar verilmesi, gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK’nın 191. maddesinde sanığa isnat edilen suç için temel ceza miktarının "bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası" olarak belirlendiği; hükümden sonra yürürlüğe giren 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın başlığıyla birlikte yeniden düzenlenmiş olan"Basit Yargılama Usulü" başlıklı 251. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Asliye Ceza Mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir." şeklindeki düzenlemeye, 7188 sayılı Kanun'un geçici 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan "01/01/2020 tarihi itibarıyla kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme ile sınırlama getirilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli 31218 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli, 2020/16 esas ve 2020/33 sayılı iptal kararı ile, "...kovuşturma evresine geçilmiş..." ibaresinin, aynı bentte yer alan "... basit yargılama usulü..." yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptaline karar verilmesi sebebiyle kovuşturma evresine geçilmiş olan ve basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden 7188 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1-d bendinde yer alan düzenlemenin iptal edildiği anlaşıldığından; Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi mümkün olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişikliklerin ise derhal uygulanması gerekmekle birlikte, basit yargılama usulü uygulanan olaylarda CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasına göre; "mahkûmiyet kararı verildiği takdirde sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir." şeklindeki düzenleme karşısında, Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının neticeleri itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunun ve CMK'nın 251. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında, TCK'nın 7. maddesi ile CMK'nın 251. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun "Basit Yargılama Usulü" yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3- Denetimli serbestlik tedbiri kararının infazına başlanması için Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından çıkarılan çağrı yazısını alan sanığın denetime başladığı, tedavisini tamamladığı, 24/04/2014 tarihli görüşmesine katılmaması nedeniyle uyarılmasının ardından başvurduğu ve randevu günlerinin kendisine tebliğ edildiği ancak; 28/05/2014 tarihli görüşmeye katılmadığından bahisle ikinci bir uyarı yapılmaksızın dosyasının kapatıldığı anlaşılmakla, olayda ısrar şartı gerçekleşmediğinden denetimli serbestlik tedbiri kararının infazının devamına karar vermek gerektiği gözetilmeyerek mahkûmiyet kararı verilmesi,
4- 09/12/2012 tarihli tutanak içeriğine göre, ateş yakıp çevreye rahatsızlık veren şahıslar olduğu anonsu üzerine ekiplerin bahse konu adrese geçtiğinde site içinde bahçe kısmında B Blok yanında garaj diye tabir edilen yerde üç kişinin olduğu görülerek yanlarına gidildiğinde, tuğla üzerinde bulunan açık gazete kağıdı üzerinde ve üzerinde oturdukları tuğlanın arka kısmında içmeye hazır sarılmış vaziyette suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, 24/11/2014 tarihli talimatla alınan savunmasında o zaman kullandığını
söyleyerek suçunun ortaya çıkmasını sağlayan sanık hakkında, TCK'nın 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılıp belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,
5- 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 20/10/2022 tarihinde, Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY
Dosya içerisinde mevcut 09/12/2012 tarihli tutanak içeriğine göre, saat 23:30 sıralarında Haber Merkezinin Fatih Mahallesi Hastane Caddesi Çamlık Sitesi içerisinde B Blok yanında ateş yakıp çevreye rahatsızlık veren şahıslar olduğu anonsu üzerine ekiplerin bahse konu adrese geçtiğinde site içinde bahçe kısmında B Blok yanında garaj diye tabir edilen yerde üç kişinin olduğunu görerek yanlarına gittiğinde, tuğla üzerinde bulunan açık gazete kağıdı üzerinde narkotik madde olduğu düşünülen 2 gr madde ile üzerinde oturdukları tuğlanın arka kısmında içmeye hazır sarılmış vaziyette narkotik madde olduğu düşünülen 2,5 gr maddeye rastladığının, yapılan kimlik tespitinde ise şahısların ..., ... ve ... olduğunun, ayrıca bulunan maddenin yanında tuğla üzerinde ...’a ait telefonun olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. Sanık ... ve diğer iki şahıs, kollukta müdafisiz alınan beyanında suçlamaları kabul etmemiştir. Ele geçen bir kısmı içilmiş el sarımı sigarada net 0,15 gr esrarlı sigara ve gazete kağıdı üzerinde 1 gr esrar tespit edilmiştir. Dosya kapsamında şahıslardan herhangi bir kan/idrar örneği alınmadığı anlaşılmaktadır. Kovuşturma aşamasında 02/04/2013 tarihli duruşmada alınan savunmalarında her üç sanığın da yine suçlamayı kabul etmemesine ve tutanak mümziilerinin tanık sıfatıyla dinlenilmemesine rağmen sanıklar hakkında 30/04/2013 tarihli karar ile ayrı ayrı tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmonulmuştur. Sanık ...’un tedbir kararının gerektirdiği yükümlülüklere uymadığının Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından bildirilmesi üzerine dosya yeniden ele alınmış ve 24/11/2014 tarihli talimatla alınan savunmasında o zaman kullandığını söylemesi üzerine sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “etkin pişmanlık” başlıklı 192. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında;
“(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.” hükümleri düzenlenmiştir.
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunda, TCK’nın 192. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden hangisinin uygulanacağı hususunda belirleyici husus, bu suçun resmi makamlarca haber alınması “anı”dır. Dolayısıyla soruşturmanın başlayıp başlamadığı önem arz etmektedir. Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılmış herhangi bir soruşturma olmadığı halde, haber vererek bu suçtan soruşturma yapılmasının sağlanması ve resmi makamların bilgisinin bulunmadığı aşamada suçun ortaya çıkarılması halinde TCK’nın 192/2. fıkrası gereği cezaya hükmolunmaması gerekmekte, her somut olayda da soruşturmanın “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan” başlatılıp başlatılmadığının ve o “sanık” hakkında yürütülüp yürütülmediğinin tespiti gerekmektedir.
Dosya içeriğine göre; kolluk görevlilerince, "ateş yakıp çevreye rahatsızlık veren şahıslar olduğu anonsu” üzerine bahse konu adrese gidilmiştir. Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılmış herhangi bir soruşturma bulunmamaktadır. Öncelikle üç şahıs görülmüş yanlarına gidildiğinde tutanakta belirtilen yerde uyuşturucu madde olduğu görülmüştür. Sanık ... ve diğer iki şahıs suçlamayı kabul etmemişlerdir. Sanık ...’in olay yerinde ele geçen uyuşturucu maddeler ile ilgisi ise, 24/11/2014 tarihli talimatla alınan savunmasında “o zaman kullandığını söylemesi” üzerine kurulmuştur. Sanık ...’in resmi makamların bilgisinin bulunmadığı aşamada suçunu ortaya çıkarması nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 192/2. maddesi gereği ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, hükmün kararda belirtilen gerekçelerle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 20/10/2022