MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi, ecrimisil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı şirket arasında düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmede kararlaştırılan sürede dairenin teslim edilmediğini, dairenin 01.09.2009 ile 01.07.2011 tarihleri arasında davalı şirket tarafından, 01.07.2011 tarihinden bugüne kadar diğer davalı ... tarafından haksız olarak işgal edildiğini ileri sürerek, davalı ..."ün el atmasının önlenmesine, 42.000,00 TL ecrimisil bedelinin davalı şirketten, 4.000,00 TL ecrimisil bedelinin davalı ..."den faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, davacı vekiline HMK"nın 120/2. maddesi uyarınca verilen iki haftalık kesin sürede gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan HMK"nın 115/2. maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istemlerine ilişkindir.
Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK" nın 114. maddesinin "g" bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin 1. fıkrasında mahkemece bu koşulun mevcut olup olmadığının kendiliğinden araştırılacağı, 2. fıkrasında da şartın noksanlığı tespit edilir ise davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
Anılan Yasa"nın 120. maddesinde ise harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı ve dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya 2 haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir. 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girdiği belirtilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi"nin 4. maddesi uyarınca, gider avansı; tebligat, bilirkişi ücreti ve diğer iş ve işlemler için dava açılırken alınması gereken bir tutardır. Dava şartı olmayan ve HMK"nın 324. maddesinde düzenlenen, taraflardan birinin, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen ve verilen kesin süre içinde yatırılmak zorunda olunan ( delil ikamesi için ) avansa ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Görüldüğü üzere her iki avansın niteliği ve yatırılmamaları halinde uygulanacak hükümler farklıdır.
Diğer yandan, aynı Yasa"nın 448. maddesi aynen " Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." hükmünü öngörmüştür. Somut olayda, dava 1086 sayılı HUMK" nın yürürlükte olduğu dönemde açılmış olup, bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.
Özetlenen bu yasal düzenlemeler gözetildiğinde, öncelikle davanın 6100 sayılı Yasa"nın yürürlüğünden önce açılmış bulunması karşısında, davanın açıldığı sırada yatırılması gereken bir avansın sözkonusu olamayacağı ve hükmün anılan Yasa"nın yürürlüğünden sonra açılacak davalarda sözkonusu olabileceği, esasen 448. madde anlamında da dava açılma işleminin tamamlanmış olduğu anlaşıldığından, tamamlanmış işlemden sonra yürürlüğe giren Tarife"ye dayalı olarak gider avansının ödenmesi istenmez. Masrafa gerek olması halinde dahi HMK"nın 324. maddesi uyarınca sonuca gidilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususlar gözardı edilerek dava şartı eksikliğinden davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.