Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davalının müvekkili kooperatifin yöneticisi olduğu dönem­de zimmetine geçirdiği 12.497,50 TL paranın işlemiş faizi ile birlikte tahsili amacıyla başlattıkları ilamsız icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile %40 icra inkar tazmi­natına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalının takibe konu parayı zimmetine geçirdiğinin onanan ceza dosyası ile sabit olduğu, davacının hem zimmete geçirilen parayı, hem de işleyecek faizini davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Ülkemizin de tarafı olduğu ve Anayasa’nın 90. maddesi gereği iç hukukun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6., 1982 Ana­yasası’nın 36. maddesinde adil yargılanma hakkına yer verilmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 73. maddesi “Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez” hükmünü içermektedir. Temyiz inceleme tarihinde yü­rürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 27. maddesinde ise adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olarak hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiş olup, bu hakkın, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirme yapmasını da içerdiği madde hükmünde belirtilmiştir.

Somut olayda, dosya içerisinde bulunan Ankara Cumhuriyet Başsav­cılığı’nın 29.12.2011 tarihli yazısına göre davalının beş yıl hapis cezasına hükümlü olarak 01.06.2009 tarihinde cezaevine alındığı, 03.06.2011 tarihinde şartla tahliye edildiği anlaşılmıştır. TMK’nın 471. maddesi uyarınca kısıtlılığı şartla tahliye edilmekle sona erdiğinden bu tarihler arasında hükümlü olan davalıya TMK’nın 407. maddesi hükmüne uygun olarak vasi atanıp atanmadığı araştırılmaksızın, dava dilekçesinin davalının ev adresine tebliğ edilmesi doğru olmamıştır. Tarafların dava ehliyetine sahip olması HMK’nın 114/4. maddesi ve fıkrası uyarınca dava şartlarından olup, mahkemece davalının hükümlü olduğu dönemle ilgili kendisine vasi atanıp atanmadığı re’sen araştırılmaksızın, taraf teşkili sağlanmadan, dolayısıyla savunma hakkı kısıtlanarak davalının yoklu­ğunda yapılan yargılama sonunda karar verilmesi doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının in­celenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

S o n u ç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına (BOZUL­MASINA), (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.