Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2021/4125 Esas 2022/8237 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 12.10.2020 tarih ve 2019/441 E. - 2020/538 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nce verilen 25.02.2021 tarih ve 2021/221 E. - 2021/369 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili; davalıların müvekkili bankanın Sivas Şubesi ile müşterisi Pazar Hırdavat Kırt. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesini müteselsil kefil olarak imzalandığını, asıl borçlunun kredi borcunu ödeyememesi üzerine asıl borçlu ve kefillere Sivas 1. Noterliği'nin 01/04/2019 tarih ve 5987 yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek davalılara tebliğ edildiği, ihtarnameye rağmen borçlarını ödemediklerinden Kayseri 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4065 Esas sayılı takip dosyası ile davalı/borçlu aleyhine icra takibine başlandığı, davalı/borçlunun icra takibine itiraz ettiği ve takibin durmasına sebep olduğu, borçlunun itirazlarının hukuki ve kanuni hiçbir dayanağının bulunmadığını, davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalamış olduğu Genel Nakdi ve Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesinin "Kefalet" başlıklı 9.11. maddesinde; asıl borçlu firmanın tüm borçlarını müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla yüklenmeyi açıkça kabul etmişlerdir" denildiği, ana para borcu ve faiz yönünden sözleşme ile bağlı olduklarını ileri sürerek, takibe itirazın iptali ile davalı aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesine, takibin devamına yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili; borçluların ikametgah ve ticari faaliyet adresinin Sivas olduğu bu nedenle yetki itirazlarının bulunduğu, müvekkili Pazar Hırdavat Ltd. Şti.'nin 765.802,62 TL borcunun bulunmadığını, asıl borçlu olmadığından kefillerinde sorumlu olmayacağını, müvekkilleri için kefalet şartlarının oluşmadığını, Ahmet ve ...'ın kefil olacakları azami miktarı belirtmediklerini, sorumluluk miktarını kendi el yazıları ile yazmadıklarını, eş muvafakatlarının alınmadığını, kefillere takip yapılmasının yasal olmadığını, davacının talep ettiği temerrüt faiz oranının yasal olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalılar ... ve ...'ın kredi sözleşmesi tarihinde davalı asıl borçlu Pazar Hırdavat Kırtasiye İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin ortakları oldukları, bu nedenle kefalet tarihi de dikkate alınarak 6098 sayılı TBK'nun 584. maddesine 28/03/2013 tarihinde eklenen 3. fıkrası uyarınca şirket ortaklarının kefaleti yönünden eş rızasının aranmayacağı hükmü karşısında bu davalılar yönünden kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu, ayrıca 15/02/2016 tarihli genel kredi ve gayrinakdi kredi sözleşmesinde kefalet miktarının, müteselsil kefil ifadesinin ve tarihin el yazısı ile yazılı olduğu, Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu'na göre özel kanun olduğundan TBK'nın 88. ve 120. maddesindeki sınırlamaların uyuşmazlıkta uygulanamayacağı, taraflar arasındaki kredi sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği, taraflar arasında düzenlenen davaya konu genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinin 10.5 maddesinde; kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının iki katı tutarında temerrüt faiz oranının uygulanacağı hükmü bulunduğundan, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada belirlenen ve emsal kredilerde uygulanan BCH kredisi için yıllık %58,80 ve ticari kredi kartı yönünden ise T.C. Merkez Bankası'nın belirlediği hadler dikkate alınarak hesaplanan %31,80 faiz oranının isabetli bulunduğu, hesap kat ihtarnamesinin 674,52 TL olan noterlik makbuzunun da davalılardan talep edilebileceği, alacak miktarı genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinden kaynaklı banka kayıtlarına dayalı likit yani belirlenebilir bir alacak olduğundan İİK'nın 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen toplam alacağın takdiren %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği, ayrıca davacının kötü niyetli olduğuna ve kötü niyetle icra takibi başlatıldığına dair herhangi bir delil bulunmaması ve bu hususun ispatlanmamış olması nedeniyle koşulları oluşmadığından davalıların kötü niyet tazminatı taleplerinin reddi gerektiğinden, davanın kısmen kabul kısmen reddine, Kayseri Genel İcra Dairesinin 2019/91939 Esas (Kayseri Kapatılan 7. İcra Dairesi'nin 2019/4065 Esas) sayılı icra takip dosyasına davalıların itirazlarının kısmen iptali ile borçlunun cari hesap borcu yönünden; 596.318,43 TL asıl alacak, 3.763,43 TL işlemiş faiz ve 188,17 TL BSMV olmak üzere toplam 600.270,03 TL üzerinden devamına, 596.318,43 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %58,80 temerrüt faizi ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 BSMV yürütülmesine, ticari kredi kartı borcu yönünden ise; 81.723,83 TL asıl alacak, 468,55 TL işlemiş faiz, 23,43 TL BSMV ve 674,52 TL masraf olmak üzere toplam 82.290,33 TL üzerinden devamına, 81.723,83 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık %31,80 temerrüt faizi ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 BSMV yürütülmesine, davalıların genel toplamda 683.160,36 TL için yapmış oldukları itirazlarının iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali talebinin reddine, İİK'nın 67/2.maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen 683.160,36 TL toplam alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine ve davalıların kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre yapılan istinaf incelemesi sonucunda; somut olayın özelliklerine uygun, denetlenebilir bilirkişi raporu, toplanan deliller, ilk derece mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında genel kredi sözleşmesi kapsamında kullanılan BCH kredisi ve kredi kartı borcu nedeniyle yapılan ilamsız takipte borca itirazın iptali talebinin kısmen kabulüne ilişkin verilen kararda yazılı açıklamalara, yasal sebep ve gerekçelere binaen istinaf edilen kararda usul,yasa ve dosya kapsamı yönlerinden bir aykırılık bulunmadığı dolayısıyla tarafların istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesi ile, tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, taraf vekillerince temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 21,40 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 35.000,01 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 23/11/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY
Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",
1/e maddesinde de "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.
Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.