MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlığa teşebbüs, işyeri dokunulmazlığını ihlale teşebbüs
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanıkların tanınmamak için kapşon taktıkları anlaşılmakla eylemlerinin TCK"nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (1) bendine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde TCK"nın 116/2-4 maddesi yerine aynı Kanun"un 116/1-4 maddesinin yazılmış olması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yargılama gideri olarak hesaplanan 16,95 TL"nin, sanıklardan eşit olarak tahsili halinde CMK"nın 324/4 maddesine 6352 sayılı Kanun"un 100. maddesiyle eklenen değişiklik gözetilerek, terkin edilecek miktar olan 20,00 TL"nin altında kaldığının anlaşılması karşısında, hazineye yükletilmesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ..."ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından yargılama giderlerinin sanıklardan alınmasına ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine ""hazine üzerinde bırakılmasına"" cümlesinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mağdurun sokak üstünde zemin kattaki işyerinin giriş kapısı içeriden hırsızlık yapmak amacıyla sert bir cisimle zorlanarak açılmak istenmiş ancak başarılı olunamamıştır. Olayın bu şekilde gerçekleştiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Suç yeri bir binanın eklentisi niteliğinde değildir.
Sanıkların hırsızlık amacıyla mağdurun işyerine girmeye çalıştıkları kabul edildiğine göre olayda bir fiil iki netice bulunmaktadır.
Fiil, mağdurun işyerine girmeye teşebbüs; netice ise mağdurun zilyetlik ve işyeri dokunulmazlığı haklarının ihlaline teşebbüstür.
Ortada TCK"nun “Fikri içtima” başlığı altında düzenlenen 44. maddesinin uygulanması gereken bir durum mevcuttur.
Çünkü madde metnindeki “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmü tereddüde yol açmayacak kadar açıktır.
Maddenin gerekçesinde de “”Böylece bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.” denilerek kanun koyucunun amacı vurgulanmıştır.
Veli Özbek de Türk Ceza Kanunu adlı kitabında kanun koyucunun yaklaşımını, failin bu durumda her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmasının adil olmayacağı ve fakat birden fazla netice gerçekleştiğinden failin bunların en ağır cezayı gerektireninden cezalandırılmasının kabul edildiği şeklinde değerlendirmiştir.
Zaten kanun koyucu erime sistemi ilkesi gereğince fikri içtima nedeniyle öngörülen cezayı yerinde bulmazsa, İzzet Özgenç"in Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler adlı kitabında belirttiği gibi, farklı fikrî içtimanın varlığına rağmen, en ağır cezayı gerektiren suçun belli oranda artırılmasını istemektedir. Özgenç, TCK"nın 297/1. madde fıkrasındaki infaz kurumuna veya tutuk evine yasak eşya sokmak suçunu örnek vermektedir. Yani böyle hâllerde bile TCK"nın 44. maddesi gereğince fikrî içtima kurallarına göre uygulanacak tek ceza uygulanmaktadır.
Yine bu kabul uygulamada da yerleşmiş olup; Yargıtay 13. Ceza Dairesi"nin 13.04.2015/2014/20482-2015/6813,14.05.2015-2013/15926-2014/175,06.05.201-2014/22392-2015/8489, 30.06.2015-2014/23233-2015/12103 gün ve sayılı ilamları ile Yargıtay 17. Ceza Dairesi"nin 06.04.2015-2015/881-2015/256 gün ve sayılı ilamı yalın örneklerdir.
Suçun kurucu ve zorunlu unsurlarından olan fiilin tekliği gözetilmeden TCK"nın 2. 3, 44. Maddelerine aykırılık olarak hem hırsızlığa teşebbüs hemde işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza tayinini yerinde bulan sayın çoğunluğun bu yöndeki kabulüne katılmıyoruz.