Mahkemesi : .... Asliye Ceza
Kaçakçılık suçundan sanıkların beraatına ilişkin, .... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ... tarafından düzenlenen tebliğname ile dosyanın gönderildiği Yargıtay... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;
"... Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazılarak sanık ..."un fotoğrafları temin edilip ... Kargo şirketinde çalışan ve suça konu kargoyu teslim alan kişilere gösterilmek suretiyle kolilerin gönderi formunda ismi yazılı olan kişinin sanık ... olup olmadığının teşhis ettirilmesi, anılan irsaliyedeki imza örneğinin sanığa ait olup olmadığı hususu da araştırıldıktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumun tayin ve tesbiti gerekirken, eksik inceleme ile beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise ... gün ve ... sayı ile;
"... Suça konu kolilerin sanıklar tarafından alınmadığı, gönderici ve alıcı isimlerinin farklı olduğu, mahkememize bu tür kargo ile gönderilen kaçak eşya hususunda açılan birçok davada hayali isimler kullanıldığı, ayrıca suç tarihinden bu yana aradan yedi yıllık sürenin geçmesi de nazara alındığında yapılacak teşhisin ne kadar sağlıklı olduğu ne kadar kesin delil oluşturabileceği" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.05.2014 gün, 41169 sayı ve "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kaçakçılık suçundan sanıklar hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, dosyaya tebliğname düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet savcısının Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine üye sıfatıyla iştirak etmesinin CMK"nun 22/1-g maddesi uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı hallerden olup olmadığının öncelikle tespiti gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Halen Yargıtay Ondokuzuncu Ceza Dairesi Üyesi olarak görev yapan ..."in, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı dönemde .... Asliye Ceza Mahkemesinin 27.09.2007 gün ve 164-541 sayılı hükmü ile ilgili olarak 45755 sayılı tebliğnameyi düzenleyip görüş bildirdiği,
Aynı dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesindeki temyiz incelemesi sırasında adı geçenin Yargıtay Üyesi olarak oy kullanmak suretiyle 06.06.2012 günlü karara katıldığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi için, konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5271 sayılı CMK"nun “Hakimin davaya bakamayacağı haller” başlıklı 22. maddesi;
“Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz” hükmünü içermektedir.
Buna göre, bir kişi aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği ya da mağdur vekilliği yapmışsa, yargılamanın devam eden sürecinde anılan maddenin (g) bendi uyarınca hakimlik görevini ifa edemeyecektir.
Öte yandan 2797 sayılı Yargıtay Kanununun "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Başyardımcısı ile yardımcılarının görevleri" başlıklı 28. maddesinin 2. fıkrasında;
“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının vereceği diğer işleri görürler” hükmü yer almaktadır.
Anılan maddeye göre Yargıtay Cumhuriyet savcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleme ve onun yerine imza etme hak ve yetkisine sahiptir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Cumhuriyet savcısı, Yargıtay ilgili Daireleri tarafından temyiz incelemesi yapılmadan önce yerel mahkeme hükmünü usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklar yönünden inceleyip düzenlediği tebliğname ile Başsavcı adına görüş bildiren makamdır.
Öte yandan konunun Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan “adil yargılanma hakkı” bağlamında da değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack / Belçika kararında; “Yargıçlardan birisinin, daha önce tahkikatı yürüten savcılık biriminin başı olarak görev yaptığı, dosyayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstü olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının, böyle davranmadığı saptansa dahi suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir ‘yargı yerinin’ tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etme bakımından yeterli olup, bunun Sözleşme’nin 6/1. maddesinin (adil yargılanma hakkının) ihlali niteliğinde olduğu” sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyerek görüş bildiren bir kişinin, daha sonra Yargıtay üyesi seçilmesi halinde, Özel Dairede o işin müzakeresine katılması, CMK"nun 22. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendine göre hâkimin davaya bakamayacağı hallerden olup, aynı zamanda AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde bulunduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün 21-46, 27.09.2011 gün 250-190 ve 05.11.2013 gün 122-442 sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada tebliğname düzenleyip görüş bildiren ..."in Yargıtay Üyesi seçildikten sonra aynı hükmün temyiz incelemesi sırasında Yargıtay Üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 7. Ceza Dairesindeki müzakerede oy kullanmak suretiyle 06.06.2012 günlü karara katılmasının 5271 sayılı CMK"nun 22/1-g maddesine aykırılık oluşturduğunda ve bu durumun, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde olacağında kuşku bulunmamaktadır.
O halde, ..."in Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak tebliğname düzenleyerek görüş bildirdiği olayda, Özel Dairede işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı anlaşıldığından, açıklanan ilkeler doğrultusunda Özel Dairenin 06.06.2012 gün ve 12932-22619 sayılı bozma kararı hukuken geçerli olmayıp, sonuç doğurması da mümkün değildir.
Öte yandan, hukuken geçerli olmayan Özel Daire kararına direnilmesine ilişkin kararın da hukuken bir sonuç doğurmayacağı şüphesizdir.
Bu itibarla, hukuken geçerli bulunmayan Özel Dairenin bozma kararı ile bu karara karşı direnilmesine ilişkin yerel mahkeme hükmünün kaldırılmasına, dosyanın yerel mahkemenin ... gün ve ... sayılı ilk hükmüne yönelik temyiz incelemesi yapılması amacıyla Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Dosyaya tebliğname düzenleyen Yargıtay Cumhuriyet savcısının Yargıtay Üyesi seçildikten sonra aynı hükmün temyiz incelemesinde Yargıtay Üyesi olarak görev yapması CMK"nun 22/1-g maddesi uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı hâl olduğundan, hukuken geçerli bulunmayan Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı kararı ile bu karara direnilmesine ilişkin .... Asliye Ceza Mahkemesinin ... gün ve 1028–1372 sayılı hükmünün KALDIRILMASINA,
2- Dosyanın .... Asliye Ceza Mahkemesinin...gün ve 164-541 sayılı ilk hükmüne yönelik temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.