MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:
Kendisine zorunlu müdafii atandığından bilgisi bulunmayan sanığın, 19.04.2012 tarihli temyiz talebinin süresinde ve geçerli olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;
Dosya kapsamından, 02.11.2004 günü gece saat 04.00 sıralarında sanık ... ile temyiz dışı ... ve ..."ın, müştekiye ait marketin muhkem nitelikteki demir korkuluklarını kestikleri sırada tanıklar... ve ... tarafından fark edilmeleri üzerine olay yerinden kaçtıkları, ihbar gelmesi ile kaçış istikametleri üzerinde kolluk tarafından yakalandıklarının anlaşılması karşısında,
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; atılı suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-5237 sayılı TCK’nın 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK"nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK"nın 493/1-son maddesi uyarınca cezanın alt sınırının 8 yıldan başladığı, eylemin teşebbüs aşamasında kalması ve sanığın engel sabıkasının bulunmaması nedeniyle sanık lehine aynı yasanın 522. ve 61. maddelerinin uygulanma koşullarının bulunduğu; 5237 sayılı TCK bakımından ise sanığın eyleminin 142/1-b, 143 ve 35. maddelerinde düzenlenen hırsızlığa teşebbüs suçunun yanında aynı Yasa"nın 116/2-4, 119/1-c, 35. maddeleri ile 151/1. maddelerine uyan birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığının ihlaline teşebbüs ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, 5237 sayılı Yasa"ya göre hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar vermek suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesi uyarınca, temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, müştekinin aşamalarda şikayetçi olmadığı yolunda beyanda bulunması karşısında, mala zarar verme suçu bakımından düşme kararı verilmesi gerektiğinin dikkate alınması ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun, Dairemizce de benimsenen 22.01.2013 tarih 2012/1142 Esas 2013/17 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK"nın 119. maddesi kapsamında nitelikli konut ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun, 5271 sayılı CMK"nın 253/1. fıkrası “b” bendi 3. nolu alt bendi kapsamı dışında bulunduğu, dolayısıyla suç tarihi dikkate alınarak işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağının göz önünde bulundurulması, neticeten; 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK"nın ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2-Hüküm tarihinden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren, 5728 sayılı Yasa"nın Geçici madde: 1/1. fıkrası yollamasıyla, aynı Yasa"nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 231/5-14. fıkraları gereğince sanığın hukuki durumunun değerlendirilmemesi,
Kabule göre de;
3-5237 sayılı TCK’nın 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleri, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı,“değerin azlığı” nın 5237 sayılı Yasa"ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorumlar getirilerek yazılı biçimde uygulama yapılması,
4-Kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık..."nin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.