Tebliğname No : 11 - 2011/254839
MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 10/05/2011
NUMARASI : 2009/1284 (E) ve 2011/328 (K)
SUÇ : 213 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- 09.09.2009 tarihli iddianame ve 16.02.2009 gün ve VDENR-2009-856/16 sayılı vergi suçu raporu ve eklerinde; sanık hakkında insan ticareti suçundan yürütülen soruşturma kapsamında, sanığın sahibi olduğu “rehberlik ve danışmanlık hizmetleri” faaliyeti yürütülen işyerinde yapılan aramada ele geçen bilgi ve belgelerden faydalanılarak yapılan incelemeler sonucu ""yasal defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahını azaltacak şekilde başka ortamlara kaydetmek"" suçunun işlendiği belirtilmiştir.
CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar düzenlenmiş ise de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu"nun 359. maddesindeki suçlar yönünden anılan Kanun"un 142 ve devamı maddelerinde aramanın usul ve şartları ayrıca hükme bağlanmıştır. Buna göre vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca gerçekleştirilecektir. VUK"nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun"un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır.
Genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK"nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilebilir ise de, VUK’nın 359. maddesi kapsamındaki bir suç soruşturmasında arama kararı ve aramanın gerçekleştirilmesi işleminin VUK hükümlerine göre yapılması gerekir. Aksi halde elde edilecek delil hukuka aykırı olacağından, hükme esas alınamayacaktır.
Bu itibarla delillerin hukuka uygun elde edilip edilmediği ve aramanın yukarıda belirtilen mevzut çerçevesinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi yönünden, sanık hakkında hangi suç nedeniyle soruşturmaya başlandığının, en başından beri vergi suçundan soruşturma yapılıp yapılmadığının tespiti ve arama kararı ile bu kararın icrasına ilişkin arama ve el koyma tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin getirilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken atılı suç nedeniyle eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,
2- 213 sayılı Kanun"da 01.01.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 359. maddedeki suçlar yönünden genel olarak vergi ziyaı (kaybı) suçun unsuru olmaktan çıkarılmış, ancak anılan Kanun maddesinde (359/a-1) düzenlenen “Defterlere Kaydı Gereken Hesap ve İşlemleri Vergi Matrahının Azalması Sonucunu Doğuracak Şekilde Tamamen veya Kısmen Başka Defter, Belge veya Diğer Kayıt Ortamlarına Kaydetmek” suçu yönünden eylemin “vergi matrahının azalması sonucunu doğurması” şartı muhafaza edilmiştir. Suçun oluşması için, tutulması gereken yasal defter ve belgelerin varlığının, noter tasdik kayıtları veya başka şekilde sabit olması ile birlikte, hesap ve işlemlerin vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka ortamlarda da tutulması gerekir.
İdarece yapılan vergi incelemesi sonucu düzenlenen 16.02.2009 tarihli vergi suçu ile ekli raporlarda, yasal defterlere kaydı gereken bazı hasılatların vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde başka ortamlarda tutulduğu, yasal defterlere kayıtlarının yapılmadığı, bu şekilde beyan dışı bırakılarak vergi ziyaına neden olunduğu belirtilmiş ise de; başkaca somut delillerle desteklenmeyen, sadece vergi suçlarına müdahil olan idarenin tespitleri ile mahkumiyet kararı verilemeyeceği cihetle;
2007-2008 takvim yıllarına ait defterlerin tasdikine dair bir bilgiye rastlanmadığından öncelikle bu hususun araştırılması, ardından tutulan yasal defter ve kayıtlar ile suça konu ""ajanda ve klasörlerin"", konusunda uzman bilirkişi heyetine incelettirilerek 2007-2008 takvim yılına ilişkin olarak vergi matrahının azaltılmasına sebebiyet verilip verilmediğinin tespitinden sonra sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde “Defterlere Kaydı Gereken Hesap ve İşlemleri Vergi Matrahının Azalması Sonucunu Doğuracak Şekilde Tamamen veya Kısmen Başka Defter, Belge veya Diğer Kayıt Ortamlarına Kaydetmek” suçu yönünden mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı,
Kabule göre de;
3- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 29.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.