Taraflar arasında birleştirilerek  görülen davada;
Davada davacı H, davalının eşi ile ortak nalburiye dükkanı açmaya karar  verdiklerini, bu nedenle kuracakları adı ortaklık sermayasi için nakit paraya ihtiyacının olduğunu, davalı ile aralarında yaptıkları sözlü anlaşma uyarınca, davalının bankadan konut  kredisi çekmesi, kredi borcunun kendisi tarafından tamamen ödenmesinden sonra iade edilmesi koşuluyla, maliki olduğu çekişme konusu 14 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız  bölümü davalıya satış suretiyle devrettiğini, ancak konut kredi borcunun tamamen kendisi tarafından ödenmesine rağmen davalının taşınmazı iade etmediğini ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı F., davacının iddiaların doğru olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuş; birleşen dava ile de, maliki olduğu çekişme konusu taşınmazı haklı ve geçerli bir nedeni bulunmaksızın davacı karşı davalı H."ın kullandığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, asıl davanın sübut bulmadığı gerekçesiyle reddine birleşen davanın ise kısmen kabulüne karar  verilmiştir.
Karar, davacı karşı davalı H. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.10.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat .... ile temyiz edilen vekili Avukat .... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl dava tapu iptal ve tescil; birleşen dava elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkin olup, mahkemece, asıl davanın sübut bulmadığı gerekçesiyle reddine, birleşen davanın kısmen  kabulüne karar verilmiştir. Asıl davanın davacısı H." davalı ile kardeş olduklarını, davalının  eşi H. ile ortak inşaat malzemeleri satış yeri (nalburiye dükkanı) açmaya karar verdiklerini, bu nedenle, kuracakları adi ortaklık sermayesi için nakit paraya ihtiyacının olduğunu, nakit para ihtiyacını karşılamak amacıyla davalı ile aralarında yaptıkları sözlü anlaşma uyarınca,  kredi faizinin daha düşük olması sebebiyle, davalının bankadan konut kredisi çekmesi, kredi borcunun kendisi tarafından tamamen ödenmesinden sonra iade edilmesi koşuluyla, maliki olduğu çekişme konusu 14 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümü davalıya satış suretiyle devrettiğini ve  fiilen taşınmazda oturmaya devam ettiğini; ancak, davalı tarafından çekilen konut kredi borcunun tamamen kendisi tarafından ödenmesine rağmen, davalının taşınmazı iade etmediğini" ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır.O halde, davacı H."ın  bu iddiası  gözetildiğinde, taraflar arasındaki çekişmenin  inançlı işlemden kaynaklandığı, öncelikle bu hususun çözüme kavuşturulması gerekeceği açıktır.
Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin  hukuki  sebebini teşkil eder.
Taraflar, böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan  hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.
Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır.
Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç  sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır.
Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak  satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez.
Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan M.K.nun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur. Nitekim bu düşünce Hukuk Genel kurulunun 23.5.1990 gün ve l990/1-202-315  sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.
Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (Borçlar Kanunu mad.81) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde  aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler.Buna dair akit  hükümleri de  Borçlar Kanununun  19 ve 20 maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “  olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi  içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin yasal koruma altında tutulamıyacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir düzenleme olmamasına karşın;inanç sözleşmelerinin, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde  uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese  olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur.
İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten  amaçladıklarını  yansıtması bakımından geçerli olduğu;taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır. Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır.
Bilindiği üzere; uygulamada mesele,5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İnançları Birleştirme kararı  ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle  çözüme gidilmektedir.
Söz konusu kararda; eski hukuka göre  mümkün ve geçerli olan muvazaa ve  nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun yürürlüğünden sonra taşınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği  tartışılmıştır.
Anılan kararda; çeşitli sebep  ve amaçlarla bir taşınmaz  kaydına gerçek malik yerine  başka bir  nam ve bir sözleşmede akitlerden  biri yerine üçüncü  bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu,bu gibi hallerde  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir  maksatla üçüncü şahıslardan  gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli  ve haksız gizlemeler”dışında,belirtilen  olasılıklara  göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya  mevcut bir hakka dayanarak  bir el değiştirme  veya  bir hakkın korunması  niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde ,mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup,halefiyeti düzeltme  amacıyla  öncelikle mülkiyetin  vekile aidiyeti  düşünülse bile,  temsil hükümlerine  aykırı olduğundan  bunun korunması  ve devamına hükmolunamıyacağı ,zira Borçlar Kanununun “müvekkil vekiline  karşı muhtelif  borçlarını ifa edince  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur” hükmünün bu düşünceyi  doğruladığı, öte yandan gerek taşınır,  gerek taşınmaz  mallara ilişkin  olsun  nam-ı  müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamıyacağı,meselenin akitte ve isimde muvazaayı  kapsamına  alan Borçlar Yasasının 18.maddesi kapsamında düşünülmesinin  kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta,nam-ı müstear  davalarının dinlenebilir  ve yazılı delil  ile isbatının mümkün olduğuna,hükmolunmuştur.
İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı,sonuçlarıyla bağlayıcı  bulunduğu tartışmasızdır.Nam-ı müstear  için düzenleme getiren 5.2.1947 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının, teminat amacıyla temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da  kuşkusuzdur.Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi  açısından,genelde  muvazaa ,özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir.
Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç  sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları  bağlayıcı,  diğer yandan,mülkiyetin  naklinin sebebini  teşkil etmesi açısından  tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran  sözleşmelerdir.Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz  mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı  kabul edilmelidir.
İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği  kabul edilen iddiaların isbatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi  olarak adlandırılan  bu belgenin  sözleşmeye taraf olanların imzasını  içermesi  gereklidir.Bunun dışındaki bir kabul, hem İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde  taşınmazların tapu dışı  satışlarına olanak  sağlamak  anlamını  taşıyacağından  kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz.
Somut olaya gelince; tarafların kardeş oldukları, çekişme konusu taşınmazın davacı (karşı davalı) Hakan  tarafından  15.7.2005"te davalı (karşı davacı) F."ya  satış yoluyla temlik edildiği görülmektedir. Davacı Hyargılama sırasında iddiasını ispat bakımından, Kırklareli Vergi Dairesince düzenlenen 12.8.2005 tarihli yoklama fişi, .... Yapı Malzemeleri Firması tarafından yapılan harcama ve dış katkılara ilişkin 16.12.2005 tarihli tutanak, dava dışı H. P. tarafından düzenlendiği belirtilen 18.04.2009 tarihli belge ve banka dekontlarını ibraz etmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; yukarıda değinilen ilkelerde de açıklandığı üzere,  5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İnançları Birleştirme kararı  uyarınca, inançlı işleme dayalı iddianın, şekle bağlı olmayan yazılı delille kanıtlanması gerekeceği kuşkusuzdur.
Böyle bir belgenin yokluğu sebebiyle  inançlı  işlem iddiası kanıtlanamıyorsa, yazılı delil başlangıcı sayılacak nitelikteki bir olgunun varlığı halinde  buna itibar edilmesi gerekeceği de tartışmasızdır.
Böyle bir hususun bulunmaması durumunda da, davada yemin deliline dayanılmış ise, karşı tarafa yemin teklif etme hakkının hatırlatılarak sonuca gidilmesi icap etmektedir.
Oysa, Mahkemece, davacı H.tarafından ibraz edilen yukarıda açıklanan belgeler üzerinde bir değerlendirme yapılmadığı gibi, davada dayanıldığı halde yemin hususuda gözardı  edilerek sonuca gidilmiştir.
Hal böyle olunca,  davacı H. tarafından ibraz edilen yukarıda  sözü edilen belgeler üzerinde bir değerlendirme yapılması, yemin hususunun dikkate alınması sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken,  yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu  üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacı (karşı davalı) H."ın, temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile açıklanan nedenlerden ötürü (yeni 6100 sayılı HMK"nun geçici 3. maddesi yollamasıyla)HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 11.10.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.