Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden miras bırakana ait 18 parsel sayılı taşınmaza komşu parsel maliki davalının taşkın yapı inşaa ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.
Davalı, taşkınlığın imar uygulaması ile oluştuğunu belirtip davanın reddi ile savunma yoluyla temliken tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, elatma olgusunun keşfen saptandığı, temliken tescil koşullarının oluşmadığı gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.03.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ..... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 18 parsel sayılı taşınmazın öncesini teşkil eden 62 sayılı kadastral parselin paylı mülkiyet üzere olup, davacının murisi ve davalı ile dava dışı kişilerin birlikte taşınmazda paydaş oldukları, 298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi uyarınca yapılan uygulama ile 18 nolu parselin davacının murisi adına, 19 nolu parselin ise davalı üzerine 15.11.1993 tarihinde sicil kaydının oluşturulduğu, davalının inşa ettiği üç katlı binanın 99.80 m2 lik kısmının çekişmeli 18 nolu imar parseli içinde kaldığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere;Yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Nevarki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olaya gelince, mahkemece yapılan keşfe ilişkin inşaat bilirkişisinin raporunda, çekişmeli binanın 1992 ile 1994 yılları arasında yapılmış olabileceği belirtilmiş ve yapım tarihinin tam olarak saptanamadığı görülmüştür. Ancak dosyaya ibraz edilen belgelerden, 12.8.1992 tarihinde belediye tarafından inşaat izninin verildiği, 17.8.1992 tarihinde noterde davalının 62 nolu parselde belediyeye verdiği projeye uygun inşaat yapım taahhütnamesi imzaladığı, her iki imar parselinin taraflar adına sicil kaydının oluşmasından önce davalı ile ilgili kurum arasında 24.9.1993 tarihli elektrik abone sözleşmesinin düzenlendiği, ayrıca 19.10.1993 tarihinde davalının hem 1992 yılı hem de 1993 yılına ait bina vergisini yatırdığı iki ayrı dekont suretinden anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davalının paydaşı olduğu kadastral parselde yapmış olduğu binanın imar uygulaması sonunda kayden davacının murisine ait çekişmeli imar parseline taşkın hale geldiği sonucuna varılmaktadır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen olgular yazılı ilkelerle birlikte değerlendirildiğinde, yapı bedelinin, davalıya ödenmek üzere depo ettirilmesi için davacıya önel verilmesi ve depo edildiği takdirde davanın kabulüne karar verilmesi, öte yandan yapının davalının iradesi dışında ve idari karara dayalı olarak gerçekleştirilen imar uygulaması sonucu çekişmeli imar parseline taşkın hale geldiği gözetildiğinde davalının davanın açılmasına sebebiyet verdiğinden de sözedilemeyeceğinden yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücreti ve diğer gider ve harçtan davalının sorumlu tutulmaması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 Sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.