Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava konusu 144 ada, 44 parsel sayılı taşınmazda davalı ile paydaş olduklarını, paylı mülkiyete tabi taşınmazda kullandığı yer bulunmadığını, davalının kullanımına engel olduğunu ve taşınmazın tamamını kullandığını, diğer paydaşların da olurunu almadan inşaat yaptığını ileri sürerek, paya vaki elatmanın önlenmesine ve muvafakatleri olmadan yapılan inşaatın yıkımına karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, çekişmeli taşınmazın ortak mirasbırakanlarından intikal ettiğini, muristen intikal eden başka bir mevkideki taşınmazla takas edildiğini ve 13/04/1978 tarihli mübadele sözleşmesine dayalı olarak taşınmazı kullandığını, taşınmazdan yararlanmak isteğini dava açılmadan önce bildirmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi ..... raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, paydaşlar arasında paya ilişkin elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şüyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük
mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 2l3, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, Medeni Kanunun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece yapılan uygulama sonucunda alınan bilirkişi raporuna göre, çekişmeli taşınmazda davacının kullanabileceği bir yerin bulunmadığı anlaşıldığından davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleştiği sabittir.
O halde, yıkım isteğinin de değerlendirilerek davacının payı oranında elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli değildir.
Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü 6100 sayılı HMK’nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.