Tebliğname No : 7 - 2013/55971
MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 15/11/2012
NUMARASI : 2011/352 (E) ve 2012/574 (K)
SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Ceza Muhakemesi hukukumuz ""delil serbestliği"" ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanınmıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur.
Delillerin bir ya da bir kaçının hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi hukuka uygun yöntemle elde edilen diğer delillerin yok sayılmasını gerektirecek midir?
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002)
Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” (G.. E..., B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 230. madde 1. fıkra (b) bendinde ""mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça"" gösterilir denilmek suretiyle hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir.
Temyiz davasına konu olayda kanuna uygun olarak verilen arama kararının yerine getirilmesi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmamış ise de, sanıkların arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması,mahkeme huzurundaki beyanları ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş ve sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, tebliğnameye uygun olarak, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesi uyarınca, temyiz edilen kararın açıklanan noktasının; hükümden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine "" 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek,kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün bu bağlamda ONANMASINA, 08/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Muhalefet Şerhi
Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;
1- 5846 sayılı Kanun"un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı,
2- İl Denetim Komisyonları 5846 SK"na göre bandrol denetimi yaparken, anılan Kanun"un 81. maddesi kapsamında kalan bir suçun işlendiğini tespit etmesinden sonra nasıl hareket edilmesi gerektiği, bir başka ifadeyle genel hükümlere göre yapılması gereken arama ve el koyma işlemlerinin Kanunlara uygun yapılıp yapılmadığı, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı,
3- Sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığı, ikrarlarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrara itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunup bulunmadığı,
4- Anayasa ve CMK"nın amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.
1- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re"sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır."
Anılan Kanun"un konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, "Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
5846 sayılı Kanun"nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re’sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçer. Usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü araç ve diğer delillere ilişkin olarak Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.
Bu denetimler sırasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."
Görüldüğü gibi Yönetmelikteki düzenleme, 5846 SK"nun 81/5-6 ve 75/3. maddelerindeki hükümlerin birleştirilerek tekrarlanmasından ibarettir. Bütün bu yasal düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur: Bakanlık, mülkî idare amirleri veya İl Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır. CMK"nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”
Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, el koyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü, adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, işyerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır. [Adli ve önleme aramasının niteliği ve farklarına ilişkin ayrıntılı bilgi bilgi içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında açıklandığı gibi, “önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir (M.. A..., Arama ve El Koyma, S...Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124).”]
Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısını durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, öncelikle suç eşyasına el konulması gerektiğinden, kanunkoyucu da bundan sonraki işlemlerin CMK"na göre gerçekleştirilmesine işaret etmiştir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca, CGK"nın 25.11.2014 tarih, 2013/841, 2014/513 sayılı Kararında belirtildiği gibi, “önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. ...mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.”
Kaldı ki somut olay yönünden dosyada, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak İl Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen veya denetim komisyonu başkanının denetim için komisyon üyelerini görevlendirdiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Dosyada mevcut “ Arama Yakalama ve El Koyma Tutanağı”nda, İl Denetim Komisyonu olarak işyerine denetim amaçlı gidildiği, yapılan denetimde, satışa sunulmuş vaziyette bulunan çok sayıda 5846 SK"na aykırı ürün bulunduğu, şahsın kendiliğinden teslim etmesi üzerine muhafaza altına alındığı belirtilip, tutanakta işyeri sahibi olarak sanıklar dışında bazı müşterilerin imzası var ise de, dosya kapsamından görevlilerin Denetim Komisyonu üyesi olup olmadıkları ve bunların komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirildiğine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. Eğer İl Denetim Komisyonu Başkanı tarafından yapılmış bir denetim proğramı yoksa ve denetimi gerçekleştiren görevliler komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, bu halde gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiye Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü talimatla (telefonla) verilen ve sonradan yazılı hale getirilen arama emri CMK"nın 119. maddesine aykırı olacaktır.
2- 5846 SK"nun 81 ve 75. maddelerinde İl Denetim Komisyonunun denetimi üzerine bulunan suç eşyasına el konulmasının CMK hükümlere göre yapılması gerektiğinin belirtilmesi karşısında, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edildiğinde, suç eşyasına ilişkin olarak CMK"nın 127. maddesine göre işle gösterildiği gibi, Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirmesi, Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekirdi. Dosyada mevcut 14.06.2011 tarihli “Arama ve El Koyma Kararı”na göre somut olayda, komisyon olarak yapılan denetimde suça konu eşyanın bulunması üzerine Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmiş, şahsın ifadesi alınarak, CD"ler ile birlikte evrakın ikmalen gönderilmesi istenilmiş, böylece suç eşyası Cumhuriyet savcısının talimatı ile adli emanete alınmıştır. Görüldüğü üzere olayda, suça konu eşyaya CMK"nın 127. maddesi hükümlerine göre el koyma işlemi gerçekleştirilmediğinden, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğindedir. mahkumiyet hükmüne esas alınamaz.
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek, ne şekilde olursa olsun değil, hukuka uygun olarak elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
3- CMK"nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrar dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."
Arama ve/veya el koyma işlemi Kanun"un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.
Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama/elkoyma işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.
Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Gerekçeli kararda, sanık savunması, arama ve el koyma tutanağı, bilirkişi raporunun mahkumiyete esas alındığı belirtilmiş ise de, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.
Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.
El koyma işlemi Kanun"un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.
Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama/el koyma işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez.
4-Anayasa"nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK"nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”
Anayasının 141, CMK"nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine rağmen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlar hiç tartışılmamış, “Delillerin Tartışılması ve Değerlendirilmesi” bölümünde bir cümle ile “Hukuka aykırı toplanmış delil bulunmadığı” belirtilmiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması/yeterli gerekçeyi içermemesi başlı başına hukuka kesin aykırılık nedeni (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g) ve adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nde delillerin değerlendirilmesi usulüne ilişkin olarak bir kural bulunmamakta ise de, bu konu doğrudan doğruya Sözleşmenin 6. maddesi ve Anayasamızda (m. 36) düzenlenen adil yargılanma hakkıyla ilgilidir. Çoğunluk kararında değinilen AİHM Kararlarıyla belirlenen ilkeler inceleme konusu dosyaya uygun değildir. Çünkü kanuna açıkça aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen suça konu eşya ve sanık savunması dışında delil mevcut değildir. Sanığın ikrar olarak kabul edilen savunmasına neden itibar edilemeyeceğinin gerekçeleri yukarıda açıklanmıştı. Pozitif hukukumuzda hukuka aykırı aramanın ilgilinin muvafakatı ile geçerlilik kazanacağına ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığı gibi yerel mahkemece bu hususlar gerekçeli kararda hiç tartışılmamıştır. Yargılama makamı olan yerel mahkemenin hiç tartışmadığı, belki de farkında bile olmadığı bu hukuka kesin aykırılık oluşturan gerekçesizlik, temyiz mercii olan Yargıtay tarafından tamamlanamaz, giderilemez.
Açıklanan gerekçelerle, sanıkların mahkumiyetlerine esas alınan delillerin hukuka uygun biçimde elde edilip edilmediğinin, varsa bunların kararda açıkça gösterilmesi gerekmesine rağmen bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesinin kararın bozulmasını gerektirdiğini düşündüğümden, sanıkların mahkumiyetine ilişkin kararın düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.