Tebliğname No : KD - 2012/28099
556 sayılı Marka hakkına Tecavüz suçundan sanıklar T.. G.. ve M.. M.. hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetlerine dair, İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince verilen 10/10/2011 gün ve 2010/59 Esas, 2011/313 karar sayılı hükmün sanık T.. G.. ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 05/10/2015 gün ve 2015/4490 Esas, 2015/5080 sayılı kararıyla;
“Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa"ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
5271 sayılı CMK’da “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun"un 119. maddesinin 1. fıkrasında “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği” belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 19/11/2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararda arama işleminin usule aykırı bir şekilde gerçekleştirilmesi sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği gibi Yargıtay CGK"da 29/11/2005 gün, 2005/144-15- 17/11/2009 gün, 2009/160-264 sayılı kararları ile benzer birçok kararında hakim kararı olmadan arama yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.
Somut olayda, müşteki C.... A.Ş. adına C.... İç ve Dış Ticaret A.Ş. vekilinin şikayeti üzerine Cumhuriyet Savcısının 22/04/2009 tarihli yazılı arama emrine istinaden, şikayete konu işyerinde iddianame konusu eşyalar ele geçirilmiş ise de, arama emrinde gecikmede sakınca bulunduğuna dair hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde gerçekleştirilen arama işlemi için hâkim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmadığından Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşulların oluşmadığı, dolayısıyla gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla, yapılan arama sonucunda suça konu eşyalara el konulmuş ise de, CMK"nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.
Bilirkişi raporu ise, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanıkların yüklenen suça yönelik kabulleri bulunmadığı halde, mahkumiyet hükümleri arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delillere ve bilirkişi raporuna dayandırılmıştır. Bu delillerin değerlendirme dışı tutulması ile sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK"nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanun"un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından katılanların marka hakkının ihlali suretiyle meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek zarar niteliğinde olmadığı ve dosyaya yansıyan katılanların tespit edilmiş bir zararı bulunmadığı gözetilmeden mahkemece "sanıkların zarar bedelini ödemeye yanaşmamalarına ilişkin kişilikleri dikkate alınarak hapis cezasının ertelenmesi daha etkili sonuç doğuracağından, sanıkların işledikleri suçun bilincine vararak, uslanmalarında daha başarılı sonuç doğurucağı kanısına varıldığından, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi uyarınca, takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” şeklinde gerekçeyle sanıklar hakkında CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık T.. G.. ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA” karar verilmiştir.
I-İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/11/2015 gün ve 7-2012/28099 sayılı yazısı ile;
“İtiraza konu husus, Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisine ilişkin yasal koşulların somut olayda bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Müşteki C.... A.Ş. adına C.... İç ve Dış Ticaret A.Ş. Vekili 22/04/2009 tarihli şikayet dilekçesinde, "Hemen arama kararı verilmezse şüphelinin ayakkabıları kaçırma ihtimali"nin bulunduğunu dilekçesinde özellikle belirtmiştir.
Şikayet dilekçesi ve talep üzerine, gecikmesinde sakınca bulunduğu yönünde değerlendirmede bulunan Cumhuriyet Savcısı 22/04/2009 tarihli CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca arama ve el koyma kararı vermiş ve bu kararın ifası ile de suça konu eşyalar ele geçirilmiştir.
Dosya içerisinde mevcut, şikayet dilekçesi ve ekleri ile verilen arama kararının Emniyet Güvenlik Şube Müdürlüğü"ne gönderilmesine ilişkin 22/04/2009 tarihli müzekkerede, “şikayet dilekçesi ve ekleri ile arama kararının 22/04/2009 saat 12.58"de Av. D. Ş.” tarafından alındığı kaydı düşülmüştür.
Yine dosya içerisinde mevcut, "arama yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı"na göre ise aramanın 22/04/2009 günü saat 17.30"da sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Şu halde dosyadaki mevcut belgelere göre, talep ve arama kararının öğle tatili içerisinde değerlendirilip karara bağlandığı, kararın müşteki vekiline elden teslimi suretiyle kolluk güçlerine gönderildiği, aramanın aynı gün saat 17.30"da sonlandırıldığı da nazara alındığında, Cumhuriyet Savcısının arama konusundaki yetkisine ilişkin yasal koşulların mevcut olduğu kabul ve değerlendirme konusu yapılmalıdır. Zira, aramaya ilişkin olarak hakim kararı talebi halinde, aramanın aynı gün gündüz değil gece yahut ertesi güne sarkmasına ilişkin ihtimaller somut olayda mevcuttur.
Keza aynı dosya kapsamında bir başka talebi değerlendiren Cumhuriyet Savcısı 27/04/2014 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesi"nden arama kararı talep etmiştir. Şu halde müşteki C.... vekilinin 22/04/2009 tarihli şikayet dilekçesinde gecikmede sakıncaya ilişkin yukarıda belirtilen değerlendirmelerin Cumhuriyet Savcısı tarafından da yapıldığı ve dosya kapsamında vermiş olduğu yazılı arama kararının yasadan doğan yetkinin kullanılması kapsamında kaldığı değerlendirilmelidir.
Bu nedenle, Yüksek Daire’nizin 05/10/2015 Gün ve 2015/4490 Esas 2015/5080 Karar sayılı ilamına karşı sanıklar aleyhine itiraz yoluna gitmek zorunluluğu doğmuştur.
Sonuç ve İstem: Yukarıda açıklanan nedenlerle, itirazımızın kabulü ile Yüksek Dairenizin 05/10/2015 Gün ve 2015/4490 Esas 2015/5080 Karar sayılı kararının düzeltilmesi, sanıkların beraatine ilişkin bozma sebebinin kaldırılması, kabule konu yasal ve yeterli olmayan bir gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin bozma sebebi doğrultusunda yerel mahkeme kararının bozulmasına, itirazımız yerinde görülmez ise itiraz hususunda bir karar verilmek üzerece dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi itirazen arz ve talep olunur.” isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
II- KARAR
Dairemizin 05/10/2015 gün ve 2015/4490 Esas, 2015/5080 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun"un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 07/12/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.