Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, mirasbırakanları M. C.’un çok yakın tanıdığı ve aynı zamanda avukatı olan Ü. E.’nin murisin ağır hastalığından ve ölümünün yaklaşmasından istifade ederek onu etkileyip geniş yetkilere haiz vekaletname aldığını, vekil Ü.’nün bu vekaletnameye istinaden murise ait 1020 ada 30 parsel sayılı taşınmazdaki 2 nolu bağımsız bölümü kendi eşi davalı M.G.E.’ye murisin ölümünden 3 gün önce sattığını, M.’da bu taşınmazı 20 gün sonra diğer davalı G.’e sattığını, satış işlemlerinin muvazaalı olup,kendilerinden mal kaçırmaya yönelik olduğunu, ikinci el durumundaki davalı G.’in iyiniyetli olmadığını ileri sürüp, tapu kaydının iptali ile miras payları oranında adlarına tescilini olmazsa tapu kaydının iptali ile mirasbırakan veya mirasçıları adına tescilini veya taşınmazın gerçek bedelinin terekeye döndürülmesini istemişlerdir.
Davalı M., davada taraf teşkili sağlanamadığını, taşınmazı bedeli karşılığında satın aldığını, davalı G. önceki malik ve eşini tanımadığını tapu kaydına güvenerek taşınmazı iyiniyetle satın alan 3.kişi olduğunu bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı M.’ya yapılan işlemin danışıklı olduğu, diğer davalı G.’in iktisabının iyiniyetli olduğunun anlaşıldığı gerekçeleri ile davalı G. hakkındaki davanın reddine taşınmazın bedelinin M. G.E.mirasçıları olan dahili davalılardan alınarak murisin terekesine döndürülmesine karar verilmiştir.
Karar, dahili davalılar M. G. E. mirasçıları Ü. ve E.N. tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 14.07.2011 Perşembe günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden dahili davalılardan Ü.E.ve vekili Avukat S. G. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler vekilleri Avukatlar gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve pay oranında tescil olmazsa tapu iptali ile terekeye iade olmazsa taşınmazın gerçek bedelinin terekeye döndürülmesi isteğine ilişkindir
Mahkemece, taşınmazın değeri üzerinden terekeye iade şeklinde hüküm kurulmuştur. Oysa, miras bırakan M. C.’un ölüm tarihi itibari ile terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup, davacılar dışında dava dışı mirasçılarının bulunduğu kayden sabittir. Buna göre davanın görülebilirlik koşulunun gerçekleştirilmediği açıktır. Bilindiği üzere Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.Dahili davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 14.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
