Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakan T. A."un 1451 ada 39 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu dükkanın arsa payının ½"sine tekabül eden 28/3200 payını davalı olan kız kardeşi G."e, bu şahsın da eşi olan diğer davalı R."ye, R."nin de davalı R."ye satış suretiyle devrettiğini, murisin işlem tarihinde hukuki ehliyetinin bulunmadığını, devirlerin akrabalar arasında ve bedelsiz olduğunu ileri sürerek, payları oranında iptal ve tescil istemişler, yargılama sırasında ehliyetsizlik hukuksal sebebini atiye terk edip, muris muvazaası hukuksal nedenine dayandıklarını bildirerek, tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, tapu iptal ve tescil davasının reddine; davalı R.hakkındaki tazminat davasının reddine; Davalılar G.ve R. hakkındaki tazminat davasının kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili ve davalılar R.ve G. vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 08.07.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asiller vekili Avukat M.Ö. ile yine temyiz eden G.M. vekili Avukat S.E. geldiler, davetiye tebliğine rağmen R.E.vekili Avukat gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, muris muvazaası hukuksal nededine dayalı tapu iptal, tescil ve tazminat isteklerine ilişkindir. Mahkemece, tazminat isteğinin kabulüne karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 1451 ada 39 parsel sayılı taşınmazdaki 7 nolu bağımsız bölümün 1/2 payının miras bırakan T.A. adına kayıtlı iken vekili N. A.tarafından 02.10.1997 tarihli akitle davalı G."e, G."in de 30.12.1999 tarihinde diğer 1/2 pay maliki olan davalı R."ye, R."nin de taşınmazın tamamını 24.04.2002 tarihinde davalı R. E."a satış suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, mirasbırakanın yapmış olduğu temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Davalılardan R., dosyaya ibraz ettiği davacılar miras bırakanı T."ın imzasının bulunmadığı, 29.05.1997 ve 28.05.1997 tarihli adi belgeler ve 27.05.1997 tarihli banka hesap eksresi örnekleri ile taşınmazın alım sırasında 1/2 payın kendisi, 1/2 payın ise miras bırakan T.üzerine kaydedildiğini, oysa taşınmazın tamamının bedelinin kendisi tarafından ödendiğini savunmuştur. Anılan bu savunmaya göre inançlı işlem yönünden de bir araştırma yapılmasında zorunluluk vardır.
Bilindiği üzere böylesi bir iddianın 05.02.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince yazılı belge ile ispatı gerekmekte ve fakat somut olayda böylesine bir belgenin bulunmadığı anlaşılmakta ise de, davalı R.tarafından dosyaya sunulan anılan belgelerin bu ilişki ile bağlantılı olduğunun saptanması halinde güçlü delil teşkil edeceği ve çekişmenin giderilmesinde gözardı edilemeyeceği de tartışmasızdır. Ancak mahkemece sözü edilen belgeler bakımından bir değerlendirme yapılmadığı gibi HUMK."nun 292.maddesinde öngörülen yazılı delil başlangıcı veya güçlü delil teşkil edip etmeyeceği olgusu da irdelenmiş değildir.
Öte yandan, hernekadar davacılar tarafından hukuki ehliyetsizlik iddiasına dayanılmış ve sonradan bu iddiadan sarfınazar edilmişse de, HUMK"nun 181/5 maddesi gereğince sarfınazarın netice doğurabilmesi için karşı tarafın muvafakatı zorunludur. Oysa davalı tarafın muvafakat etmediği görülmektedir. Ancak, yapılan tahkikat neticesinde 2659 Sayılı Yasanın 7 ve 16. Maddeleri gereğince miras bırakanın hukuki ehliyetinin bulunduğu anlaşıldığına göre yukarıda değinilen husustaki itirazların neticeye etkili olmayacağı da açıktır.
Hal böyle olunca, söz konusu belgelerin yazılı delil başlangıcı veya güçlü delil teşkil edip etmeyeceği yönünde gerekli araştırmanın yapılması iddia ve savunmasını yazılı belge ile ispatlayamayan tarafın son dayanacağının yemin delili olduğu (şayet deliller arasında ileri sürülmüşse hususunun gözetilerek) soruşturmanın eksiksiz tamamlanması hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.
Tarafların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 825.00.-"şer TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 12.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.