Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu 967 parsel sayılı taşınmaza komşu 966 parsel maliki davalıların taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiklirini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, aplikasyon krokisi yaptırıp, gerekli izin ve ruhsatları alarak bina inşa ettiklerini, iyiniyetli olduklarını bildirip, davanın reddine karar verilmesini, savunma yoluyla da temliken tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece, hükme yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığı gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan inceleme ve araştırma sonucu temliken tescil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 11.07.2011 Pazartesi günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.Ö. A. ile yine temyiz eden vekili Avukat M. S. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne, savunma yoluyla getirilen temliken tescil isteğinin reddine ilişkin olarak verilen ilk karar Dairece; “taşkın yapılarda uygulanacak esaslar belirtilerek, mahkemece keşif sırasında fen bilirkişi bulundurulmaksızın inşaat bilirkişisi raporu esas alınmak suretiyle karar verildiği, ayrıca taşkın bölümün ifrazının olanaklı olup olmadığı yönünde 3194 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca ilgili idarenin görüşünün alınmadığı, uzman fen bilirkişisi ya da harita mühendisi aracılığı ile yerinde yeniden uygulama yapılması, keşfi izlemeye, infazı sağlamaya elverişli kroki düzenlettirilmesi ve sonucuna göre davalının savunması da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmadığı” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu, davalının iyiniyetli olduğu, davalıya ait binanın taşkın olan bölümünün yıkımının fahiş zarar doğuracağı, belediye yazısına göre davacı taşınmazındaki taşkın bölümün ifrazının mümkün bulunduğu gerekçeleriyle savunma yoluyla ileri sürülen temliken tescil isteğinin kabulüne karar verilmiştir.Ne varki, davalılar tarafından taşınmazlarındaki binanın inşaatından önce kadastro müdürlüğüne başvurarak aplikasyon yaptırdıkları ve ölçüm sonucu belirlenen duruma göre inşaata başladıkları, belediye tarafından yapılan zemin etüt raporunda da davalıların ölçümlere uygun olarak inşaata başladıklarının tespit edildiği belirlenerek, davalıların TMK 725 maddesi anlamında iyiniyetli olduklarının kabulünde bir isabetsizlik yok ise de, mahkemece bozma sonrası yapılan keşif ve uygulamada yalnızca binanın taşkın olan bölümünün değerinin zeminden yüksek olduğu gözetilerek yıkımın aşırı zarar doğuracağı sonucuna varılmıştır. Öte yandan ifrazın mümkün bulunduğu keyfiyetinin encümen kararına dayalı olup olmadığı da anlaşılamamaktadır. Bunun yanında nizalı bölümün yıkılması halinde davalı binasının kadastral parsel üzerindeki konumunun imara uygun olup olmadığı, diğer bir değişle bu durumda korunması gerekip gerekmediği tartışılmadığı gibi ifraz ve tevhit işlemi yapıldığı takdirde davacının taşınmazında kalan bölümün imara uygun olup olmadığı ve taşınmazda değer düşüklüğü oluşup oluşmadığının gözetilmemiş olması da doğru değildir.
Kabule göre de; yeterli emsal aştırması yapılmadan ve taşınmazın nitelikleri gözetilmeden değer belirlemesi yapılması da yerinde değildir.
Tarafların, değinilen yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına; 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 825.00."şer-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
