Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanın maliki olduğu 4 nolu parseldeki 2 nolu bağımsız bölümü bağış suretiyle davalıya temlik ettiğini, bağış şartlarının oluşmadığını, murisin yaşlı ve hastalıklı olarak öldüğünü, yapılan işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescile ya da tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalı, murisin saklı payı zedeleme kastının bulunmadığını, bağışın manevi bir amaçla yapıldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bağış işleminin Borçlar Kanununun 234. maddesine uygun olarak yapıldığından geçersizliğinin kanıtlanamadığı, tenkis yönünden ise Türk Medeni Kanununun 565/3-4 maddesindeki koşulların oluşmadığından tenkise tabi olamayacağı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 06.07.2011 Çarşamba günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H. T.Ü. ile temyiz edilen vekili Avukat M.D.geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil ya da tenkis isteklerine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile; miras bırakanın 22.11.2005 tarihli vekaletname ile vekil tayin ettiği Ö. tarafından murise ait çekişme konusu 2 nolu bağımsız bölümün çıplak mülkiyetinin 18.1.2006 tarihli akitle davalı vakfa bağışlandığı, murisin 7.10.2007 tarihinde öldüğü, davanın 31.12.2007 tarihinde açıldığı, davacının ise murisin kızı ve tek mirasçısı olduğu sabittir.
Davacı, murisin yaptığı temliki işlemin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmış ise de; davaya konu temliki işlemin bağış olduğu açıktır.
Bağış geçerli bir işlem olup, koşullarının varlığı halinde ancak tenkis talebine konu edilebilir.O nedenle sözkonusu işlemde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri yoktur. Muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak açılmış olan davanın reddine karar verilmiş olması bu gerekçe ile sonucu itibariyle doğrudur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; miras bırakanın, çekişme konusu 2 nolu bağımsız bölüm ile birlikte dava dışı 5 parseldeki payını 12.12.2005 tarihinde noterde düzenlenen vasiyetname ile davalı vakfa vasiyet ettiği, Tarsus 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2007/1185 esas – 2008/68 karar sayılı 29.1.2008 tarihli kararı ile anılan vasiyetnamenin açılmış sayılmasına karar verildiği, davacı tarafından anılan vasiyetnamenin iptali ve tenkis istekli Tarsus Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava ile davalı vakfın açmış olduğu elatmanın önlenmesi istekli davaların eldeki dava ile birleştirildiği, son oturumda ise birleştirilen her iki davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedildiği ve halen derdest olduğu anlaşılmaktadır.
O halde, eldeki dava ile tefrik edilen vasiyetnamenin iptali ve tenkis istekli dava dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, orada belirlenecek durumun eldeki davayı etkileyeceği açıktır
Öte yandan, eldeki davada tenkis isteği yönünden yapılan araştırmanın hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğunu söyleyebilme olanağıda yoktur.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim gideri terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.Hal böyle olunca; HUMK nun 45. maddesi hükmü gözetilerek tefrik edilen vasiyetnamenin iptali ve tenkis istekli davanın eldeki dava ile birleştirilmesi, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda toplanan ve toplanacak tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi, varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 06.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.