Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki olduğu çekişme konusu 47486 ada 1 nolu imar parseli içerisinde kalan davalıya ait gecekondu sebebiyle taşınmazda tasarruf edilemediğini, davalının buraya elattığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece de; davalının yapısının imar yolunda kaldığının belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 04.07.2011 Pazartesi günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M.P. ile temyiz edilen vekili Avukat F. K. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Karar tarihinde, 492 Sayılı Harçlar Yasasının 28.maddesi uyarınca, karar ve ilam harcı yatırılmadıkça kararın tebliğe çıkartılamayacağı ve temyiz edilemeyeceği öngörülmüş ise de, Anayasa Mahkemesince anılan maddeyle ilgili iptal kararı sonrasında; 23.7.2010 tarihinde kabul edilen 6009 Sayılı Kanunun 18.maddesiyle değişik 492 Sayılı Harçlar Kanununun 28.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen;”... bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez” şeklindeki düzenleme karşısında, yerel mahkemenin, HUMK."nun 434/3.maddesi gereğince bakiye karar harcının süresi içerisinde yatırılmadığından davalının temyiz talebinin reddine ilişkin 03.02.2011 günlü ek kararının KALDIRILMASINA karar verilip, işin esasının incelenmesi sonunda;
Dava, imar parseline el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, Mahkemece, iddia ve savunma doğrultusunda yapılan araştırma inceleme ve uygulama neticesinde elde edilen bilirkişi raporuna göre, kayden davacıya ait çekişme konusu 47486 ada 1 nolu imar parseline her hangi bir el atma olgusunun bulunmadığı ve davalıya ait yapının imar yolu içerisinde kaldığının ve buraya el atıldığının belirlendiği; Mahkemecede, bu yerle ( imar yoluyla) ilgili olarak davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Oysa, dava dilekçesi içeriğinden ve iddianın ileri sürülüş biçiminden; davanın, davacının maliki olduğu çekişme konusu 47486 ada 1 nolu imar parseli için açıldığı ve bu parsele bir el atma olgusunun bulunmadığı yapılan uygulama neticesinde belirlendiği gibi kabul kapsamına alınan yere ilişkin de usuli dairesinde açılan bir dava bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, HUMK"nun 74. maddesi hükmü gözardı edilip, istek dışına çıkılarak davaya konu edilmeyen yerle (imar yoluyla ) ilgili yazılı olduğu üzere kabul kararı verilmiş olması doğru değildir.
Davalının, temyiz itirazı yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 04.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
