Taraflar arasındaki davadan dolayı Samandağ Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen  25.12.2007 gün ve 2005/468 esas, 2007/672 karar sayılı  hükmün bozulmasına ilişkin olan 3.5.2010 gün ve 4640-5198 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde  davacı vekili  tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 1194 parsel sayılı taşınmazın,   28.02.1937 tarihinde kadastro ile tescil edilen 938 ve 939 sayılı parseller ile 1073 parsel sayılı 14.03.1957 tarihinde yeniden tescil ile Samandağ Belediyesi adına oluşturulan taşınmazın 21.8.1959 tarihinde tevhit edilip, aynı gün ifrazen ayrılması sonucu meydana getirilen parsellerden olduğu, başka bir ifadeyle çekişmeli taşınmazın kökeninin kadastro ile tescilli taşınmazlar ile idarece yeniden tescille oluşturulan taşınmaza dayandığı, davanın 19.10.2005 tarihinde açıldığı ve mahkemece yapılan uygulama sonucu uzman bilirkişilerce düzenlenen rapor ve krokiye göre, çekişmeli taşınmazın tamamının 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca belirlenen kıyı kenar çizgisine göre 3621 Sayılı Yasanın 4.maddesinde tanımı yapılan kıyıda kaldığı anlaşılmaktadır.
O halde,  idarece yapılan yeniden tescil işlemiyle sicil oluşturulması ve tevhit ile ifraz işlemleri kadastro tespitinden sonra gerçekleşen olaylardır.
Davaya bu açıdan bakıldığında; her ne kadar, çekişmeli taşınmazın kıyı-kenar çizgisine göre kıyıda kalan tamamının, devletin hüküm ve tasarrufu altında ve kamu malı niteliğinde özel mülkiyete konu olamayacak (Anayasanın 43, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 16/C maddesi gereğince) yerlerden olduğu keşfen saptanmış ise de;  25.2.2009 tarihinde kabul edilerek 14.3.2009 günü yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasanın 2.maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 12. maddesinin 3. fıkrasına eklenen " bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır” hükmü ile 3. maddesi ile eklenen geçici 10.maddesinin “bu kanunun 12. maddesinin 3. fırkası hükmü devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır” şeklindeki hükmü gözetildiğinde; çekişmeli taşınmazın ilk tesis kayıtlarından olan 938 ve 939 sayılı parseller kapsamında kalan bölümü varsa, bunun yönünden 3402 Sayılı Yasanın 12. maddesinde sözü edilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu, 1073 sayılı parsel kapsamında kalan kısmı var ise, bu bölüme anılan yasal düzenlemenin uygulanamayacağı açıktır.
Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hak (usulü müktesep hak) ilkesinin 28.6.1960 tarih, 21/9 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır. Öte yandan, yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan ve re"sen gözetilmesi gerektiğinden somut olayda, aleyhe bozma yasağı ilkesinin de uygulanma yeri bulunmadığı izahtan varestedir.
Diğer yandan; bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaz. Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (Baki Kuru, Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 04.09.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.
Öte taraftan, bozmadan sonra 19.1.2011 tarihinde yürürlüğü giren 6099 Sayılı Yasa ile 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesine eklenen 36/A maddesinde aynen;"kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz" hükmü derciş edilmiştir. Buna göre, hangi halde, davalı tarafın avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağı duraksamaya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmuş, ancak davanın yasa gereğince reddedilmesi halinde davada kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretinden sorumlu tutulup, tutulmayacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Hal böyle olunca; öncelikle yerinde uygulama yapılmak suretiyle çekişmeli taşınmazın 1073 sayılı yeniden tescil ile oluşturulan parselde kalan kısmı olup olmadığının saptanması, yine 938 ve 939 sayılı kadastral parseller kapsamında kalan bölümlerinin belirlenmesi, ondan sonra dava konusu taşınmazın, anılan kadastral parseller kapsamı içerisinde kalan bölümü var ise yukarıda belirtilen 5841 Sayılı Yasa ile getirilen yasal düzenlemeler gözetilerek bu kısım yönünden davanın hak düşürücü süreden dolayı reddine ve bu halde yargılama giderleriyle ilgili 6099 sayılı Yasa çerçevesinde de irdeleme ve değerlendirme yapılmak suretiyle bir hüküm kurulması, 1073 sayılı parselde kalan kısmı varsa, bu bölüm bakımından ise davanın kabulüne karar verilmesi gerekir.
O halde, davacı hazinenin karar düzeltme isteği yerindedir. HUMK.nun 440. maddesi uyarınca kabulü ile, Dairenin 03.05.2010 tarih 2010/4640 Esas ve 2010/5198 sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin 25.12.2007 gün ve 2005/468 Esas, 2007/672 sayılı kararının bu gerekçe ile BOZULMASINA, 12.5.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.