Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakan babasının mirastan mal kaçırmak amacıyla çekişmeli 133 ada 5 ve 6 ile 132 ada 19 parsel sayılı taşınmazlarını kadastro sırasında davalı ikinci eşi adına tespit görmelerini sağladığını ileri sürerek payı oranında iptal-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğinde bulunmuştur.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 5 sayılı parselin dava dışı kişi adına kayıtlı olduğu, 6 ve 19 sayılı parseller yönünden ise muvazaanın sabit bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.05.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H... G... geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davaya konu 132 ada 19 ve 133 ada 6 parsel sayılı taşınmazların kadastro öncesinde miras bırakan M..."in zilyet ve tasarrufunda iken, 1977 tarihli köy senedi ile haricen 2. eşi G..."e satıldığı, 1989 yılında yapılan kadastro tespitinde de “muris M..."e ait iken 1977 tarihli köy senedi ile G..."e satılıp zilyetliğinin devredildiği ve zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu” sebebiyle davalı G... adına senetsizden tespit edildikleri, tespitlerinin 09.07.1991"de kesinleştiği; davaya konu 133 ada 5 sayılı parselin ise kadastrodan itibaren dava dışı kişiler adına tespit ve tedavül gördüğü anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, miras bırakan Muhittin 24.06.2008"de öldüğü, geride mirasçıları olarak 2. eşi G... ile ondan olma kızı Fatma ve boşandığı ilk eşinden olma oğlu M..."in kaldığı; eldeki davanın, murisin 1. eşinden olma oğlu Mehmet tarafından murisin 2. eşi G... aleyhine açıldığı görülmektedir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazlardan 133 ada 5 sayılı parsele yönelik davanın pasif husumet (davalı sıfatı) yokluğundan reddine; 132 ada 19 parsel ve 133 ada 6 parsel sayılı taşınmazlara yönelik davanın ise kabulüne ve davacının miras payı oranında iptal-tescile karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Gerçekten de, 133 ada 5 sayılı parselin kadastrodan itibaren dava dışı kişiler adına tespit ve tedavül gördüğü, miras bırakanla ve davalı ile bir ilgisinin bulunmadığı gözetilerek anılan taşınmaz hakkındaki davanın husumetten reddedilmesi doğrudur.
Ne var ki, 132 ada 19 parsel ve 133 ada 6 parsel sayılı taşınmazlar bakımından yapılan değerlendirmenin doğru olduğu söylenemez.
Bilindiği ve yargısal uygulamada kararlılıkla ifade edildiği üzere, tapusuz taşınmazlar üzerindeki zilyetligin devrinden ibaret olan sozleşmeler hiç bir şekil şartı aranmaksızın geçerli olduklarından, bu şekilde devredilen hak ya da haklar bakımından 01.04.1974 tarih gün 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararı"nın uygulama yeri yoktur. Değişik ifadeyle, tapusuz taşınmazların mülkiyeti zilyetliğin devri suretiyle geçtiğinden, bu tür temliklerin muris muvazaasına konu yapılmaları mümkün değildir. Koşullarının varlığı halinde ancak tenkise tabi tutulabilirler.
Hal böyle olunca, öncesi tapusuz bulunan ve kadastro tespitinde senetsizden tescil edilen 132 ada 19 parsel ve 133 ada 6 parsel sayılı taşınmazlar hakkında tenkis yönünden soruşturma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan taşınmazların muris muvazaası nedeniyle tapularının iptaline hükmedilmesi isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK."nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.