Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, miras bırakan annesinin 19 parça taşınmazını davalı kızı F.. Lehine kendisinden mal kaçırmak amacıyla diğer davalı A.."ye devrettiğini, işlemin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapularının iptaliyle kendisi ve kardeşi F.. Adına tesciline karar verilmesini; birleştirilen davada da, miras bırakan annesinin düzenlettiği vasiyetnamenin iptalini istemiştir.
Davalı A.., taşınmazların bedellerini ödeyerek satın aldığını belirtip, davanın reddini savunmuş; davalı F... davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, muvazaa yönünden bir parça taşınmazla ilgili davanın husumet nedeniyle reddine,18 parça taşınmaz hakkındaki davanın kabulüne; vasiyetnamenin iptali davasının ise reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.05.2011 Salı günü saat 9.35" de daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal-tescil; birleştirilen dava, vasiyetnamenin iptali isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; muris S..."nın, sağlığında noterde düzenlettiği 23.09.2004 tarihli vasiyetnamesiyle 17 parça taşınmazını oğlu M... ile kızı F... arasında paylaştırma suretiyle vasiyette bulunduğu; daha sonra ise, vasiyette yer alanlarla birlikte toplam 19 parça taşınmazını 21.04.2006 tarihinde üç ayrı resmi akitle davalı A.. D..."e satış yoluyla devrettiği, bu taşınmazlardan 3796 sayılı parselin davadan önce davalı A... Tarafından dava dışı 3. kişiye satıldığı; muris S... 28.09.2007"de ölünce, geride davacı oğlu M...ile davalı kızı F..."nın kaldığı anlaşılmaktadır.
M... Oğlu M..., kardeşi F... ve üçüncü kişi konumundaki A... Aleyhine eldeki davayı açmış ve 19 parça taşınmazın A... D... Adına olan tapu kayıtlarının iptaliyle kendisi ve davalı kardeşi F... adına tesciline karar verilmesini; birleştirilen davasında da, 23.09.2004 tarihli vasiyetnamenin iptalini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, davadan önce dava dışı kişiye satılan dışındaki 18 parça taşınmazın tapularının iptaliyle davacı ve davalı F... adlarına tesciline; birleştirilen davanın ise reddine karar verilmiştir.
Davacı asıl davadaki dava dilekçesinde, çekişmeli taşınmazların miras bırakanın yegane mirasçıları olarak kendisi ve davalı kardeşi adına tescillerini istediğine göre, bu isteğin tereke adına ileri sürüldüğünün, başka bir ifadeyle davada elbiriği halinde mülkiyetin söz konusu olduğunun kabulünde zorunluluk vardır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde ""Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır."" biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Yukarıda değinilen ikeler karşısında, davacı dışındaki mirasçı Fatmana"nın eldeki davada salt davalı olarak gösterilmesinin iştirakin sağlanması sonucunu doğurmayacağı açıktır. Nitekim Fatmana, duruşmaları takip etmediği gibi davaya cevap dahi vermemiştir.
Hal böyle olunca, mirasçı Fatmana"nın eldeki dava bakımından olurunun alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Tarafların temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
