Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, paydaşı olduğu 368 parsel sayılı taşınmazda hiç bir yer kullanamadağını ileri sürerek, davalı paydaşın payına vaki elatmasının önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının ölen babası ve aynı zamanda kendisinin kardeşi olan C..."nin icra borcunu ödediğini, karşılığında da onun taşınmazdaki payını aldığını, ancak bu durumu tapuya yansıtmadıklarını, davacının da babasından intikalen taşınmazda paydaş bulunduğunu, kaldı ki, taşınmazı kullanmasını engellemediğini belirtip, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının taşınmazda kullanabileceği bir yer bulunmadığı gerekçesiyle elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne; koşulları oluşmadığından ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar, taraflarca süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.05.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H... S... ile temyiz edilen vekili Avukat R.S.geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakim tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davaya konu 210000 m2 yüzölçümlü tarla vasfındaki 368 parsel sayılı taşınmazda davacı ve davalının paydaş olup, dava dışı birçok paydaşın daha bulunduğu; taşınmazın tamamının davalı ile dava dışı bir kısım paydaşlar tarafından fiilen bölünüp kullanılmakta olduğu, davacının taşınmazda herhangi bir yer kullanmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, 03.04.2009 tarihinde elatmanın önlenmesi ve 5 yıllık ecrimisil isteğiyle eldeki davayı açmış, çekişmeli taşınmazla ilgili olarak 08.10.2008"de davalıya tebliğ edilen 25.09.2008 tarihli noter ihtarnamesini de dilekçesine eklemiştir.
Gerçekten de, 368 sayılı parselin tamamının davalı ile dava dışı bir kısım paydaşlar tarafından kullanıldığı, davacının taşınmazda kullanabileceği bir yer olmadığı saptanarak paya vaki el atmanın önlenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalının bu hususa değinen temyiz itirazı yerinde değildir, reddine.
Ne var ki, ecrimisil isteği bakımından yapılan değerlendirmede aynı isabetin sağlandığı söylenemez.
Bilindiği üzere, ecrimisil, taşınmazın haksız biçimde kullanılması nedeniyle ödenmesi gereken en azı kira geliri, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybına karşılık gelen işgal tazminatı olup, paydaşların birbirinden ecrimisil isteyebilmeleri intifadan men koşulunun gerçekleşmesine bağlıdır.
Somut olayda, davacının davalıya gönderdiği ihtarname ile intifadan men koşulu gerçekleştiğine göre, ihtarnamenin tebliğ tarihi ile dava tarihi arasındaki süre bakımından davacının ecrimisil hakkının doğduğu kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, davacı lehine, ihtarnamenin tebliğ tarihi ile dava tarihi arası dönem için belirlenecek ecrimisile karar verilmesi gerekirken, anılan dönemde taşınmazda ekimi yapılan buğday mahsulünün yetişmesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle bu isteğin reddedilmesi doğru olmadığı gibi; kabule göre, dava dilekçesinde gösterilen değer yerine keşfen belirlenen ancak harcı tamamlanmayan dava değeri üzerinden davacıya vekalet ücreti takdir edilmesi de isabetsizdir.
Tarafların açıklanan nedenlere yönelik temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 03.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.