Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, miras bırakanı H... E..."in 40 parsel sayılı taşınmazdaki kat irtifaklı 5 nolu bağımsız bölümü dava dışı C... S..."e temlik ettiği tarihte hukuki ehliyete haiz olmadığını, yapılan temliki işlemin bu nedenle geçersiz olduğunu daha sonra C..."in davaya konu taşınmazı davalı R..."ye devrettiğini R..."nin de iyi niyetli olmadığını ileri sürerek, tapu iptal ve tescil istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, Dairece; davalıya yapılan tebligatların usulsüz olduğu gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yargılamanın yenilenmesi davasının kabulüne; Tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
ava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, yargılamanın yenilenmesi davasının kabulüne, taraflar arasında görülüp kesinleşen mahkemenin 21.09.2004 gün 2003/605 esas 2004/328 sayılı kararının iptaline tapu iptal ve tescil davasının reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, çekişme konusu 254 ada 40 parsel sayılı taşınmazdaki 5 nolu bağımsız bölümün davacının miras bırakanı H... E... adına kayıtlı iken 02.04.1985 tarihinde C... S... "e, bu şahıs tarafından da 22.08.1988 tarihinde davalı R... M..."ye satış suretiyle devredildiği, davacı tarafından temlik tarihinde murisin hukuki ehliyetinin bulunmadığı ve davalının da iyi niyetli olmadı iddiası ile 21.05.2002 tarihinde eldeki davanın açıldığı, mahkemece davanın kabul edildiği, davalıya ilanen karar tebliği yapılarak kararın kesinleştirildiği ve keşinleşen karar uyarınca taşınmaz davacı adına tescil edildikten sonra 3.kişilere satış suretiyle devrinden sonra yeniden el değiştirdiği ve halen dava dışı S... S... adına kayıtlı olduğu, davalı tarafından yargılamanın yenilenmesinin istendiği, bu isteğin reddine ilişkin kararın kesinleştiği, ne var ki, davalının kararı temyiz etmesi neticesinde Dairece davalıya yapılan tebligatların usulsüz olduğu gerekçesiyle ilk kararın bozulduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, temlik tarihinde davacının murisi H..."nin hukuki ehliyete haiz olmadığı Adli Tıp Kurumu raporu ile saptandığından ilk el C..."e yapılan temlikin geçersiz olduğu kuşkusuzdur.
Taşınmazı C..."ten satın alan davalı R..."nin durumuna gelince; R..."nin iyi niyetli olması halinde ediniminin korunacağında şüphe yoktur. Nevar ki, dinlenen tanıklar ilk el konumunda bulunan C... ile 2. el konumunda olan R..."nin arkadaş olduklarını bildirmişler,
C..."te R..."yi Ödemişli olması nedeniyle tanıdığını beyan etmiş, resmi akit tabloları ile de C.. ile R..."nin Ödemişli oldukları doğrulanmıştır. İnsanların aynı şehirden olmaları kötü niyetli sayılmaları için yeterli değil ise de, tanıklar arkadaş olduklarını bildirdiklerinden R.."nin durumu bilen konumunda olması nedeniyle iyi niyetten bir başka ifadeyle Türk Medeni Kanununun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı sonucuna varılmaktadır. Tüm bu açıklamalardan sonra İnanç tarafından açılan davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi Karşıyaka 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.09.2004 tarih ve 2003/605 esas 2004/328 karar sayılı kararına kesinleşme şerhi verildikten sonra davaya konu taşınmaz davacı İnanç adına tescil edilmiş ve davacı tarafından 3. kişiye devredilmiştir.
Hal böyle olunca, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekirken eldeki davanın yargılamanın yenilenmesine ilişkin olduğu şeklindeki değerlendirme yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.