Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, ortak miras bırakanları L... Ç...’nın, kayden malik olduğu kat mülkiyeti kurulu, 18 ada, 43 parselde yer alan mesken vasıflı, 5 nolu bağımsız bölümü, mirastan mal kaçırmak amacıyla ikinci eşi olan davalıya tapuda satış göstermek suretiyle temlik ettiğini, devir işleminin bedelsiz olduğunu, gerçekte bağış yapıldığını ileri sürerek miras payı oranında tapu iptal ve tescile karar verilmesini istemiş, aşamalarda 11.11.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile iptal tescilin mümkün olmaması halinde tenkis isteğini bildirmiştir.
Davalı, gerçek satış yapıldığını, alım gücü olduğunu, rayiç değeri üzerinden bedelini ödeyerek satın aldığını, tenkis isteği bakımından zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; temlik işleminin muvazaalı olduğunun kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı miras payı oranında tapu iptal ve tescil, aşamalarda yöntemine uygun olarak yapılan ıslah yoluyla iptal ve tescilin mümkün olmaması halinde tenkisi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, miras bırakanın üçüncü kişiden bedelini ödeyerek taşınmazı davalı adına tescil ettirme işleminde mirasçıdan mal kaçırmanın amaçlandığı sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu kat mülkiyeti kurulu, 18 ada, 43 parselde yer alan mesken vasıflı, 5 nolu bağımsız bölümü, davalının 09.11.1983 tarihli akitle, dava dışı üçüncü kişi S... K...’ndan satış suretiyle edindiği anlaşılmaktadır.
İddianın ileri sürülüş biçimine ve davalının savunmasına göre yanlar arasındaki uyuşmazlık, murisin gerçekte bedelini bizzat ödeyip üçüncü kişiden satın aldığı taşınmazı, mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla, tapu siciline yarar sağlamak istediği kişi (davalı) adına kaydettirmesi halinde, 01.04.1974 tarih, ½ sayılı Yargıtay İçtihadı birleştirme Kararının uygulama yeri bulup bulamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten, 01.04.1974 tarihli karar, konusu ve sonuç bölümü itibariyle, murisin kendi üzerindeki tapulu taşınmazlar yönünden yaptığı temliki işlemler için bağlayıcıdır. Somut olayda olduğu gibi, bedeli ödenerek “gizli bağış” şeklinde gerçekleştirilen işlemler hakkında anılan Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının doğrudan bağlayıcı olma niteliği yoktur. Bunun yanı sıra, karara yorum yoluyla gizli bağış iddialarına yönelik olarak uygulama olanağı sağlanamayacağı Hukuk Genel Kurulunun 30.12.1992 tarih, 586/782; 21.09.1994 tarih, 248/538; 21.12.1994 tarih, 667/856; 11.10.1995 tarih, 1995/1-608 sayılı kararlarında belirtilmiş, Dairenin yargısal uygulaması da bu doğrultuda kararlılık kazanmıştır.
Öte yandan; davacı yan tapu iptali ve tescil isteği yanında tenkis isteğinde de bulunmuştur.
Ne varki, tenkis isteği yönünden de bir araştırma ve inceleme yapılmış değildir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; çekişme konusu paya yönelik iptal tescil davasının reddine, tenkis isteği yönünden de yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda bir inceleme ve araştırma yapılarak hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.