Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, maliki olduğu taşınmaz ile davalıya ait komşu taşınmaz arasında kat farkı bulunması, davalı taşınmazının daha yüksekte olması nedeniyle kaymalar oluştuğunu, ayrıca davalıya ait taşınmazdan akan atık suyunda taşınmazına zarar verdiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve tazminat istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili ve davalı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, komşuluk hukukuna dayalı el atmanın önlenmesi ve yapılacak istinat duvarı bedelinin davalıdan tahsili isteğine ilişkindir.
Davalı, her iki taşınmaz arasında istinat duvarı mevcut iken, bu duvarın davacı tarafından yıkıldığını, davacının bu tür istekte bulunamayacağını savunmuştur.
Mahkemece, davalı tarafından davacının taşınmazına akıtılan atık su yönünden el atmanın önlenmesine, istinat duvar bedeline ilişkin isteğin ise reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile çekişme konusu 4 parsel sayılı taşınmazın davacı adına; komşu 28 parsel sayılı taşınmazın ise davalı ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, her iki taşınmaz arasında kot farkı bulunduğu, ( davacının taşınmazının aşağıda, davalının taşınmazının ise yukarıda olduğu ) sabittir.
Bilgisine başvurulan bilirkişi davalı taşınmazında açıktan akıtılan pis suyun çevre ve insan sağlığına zararlı olduğunu bu nedenle davacıya zarar verdiğini ,önlem olarakta, pis suyun kapalı bir kanalla ya da plastik boru ile son noktaya kadar götürülüp orada depolanması ve dolunca vidanjörle çekilmesi gerektiğini; diğer taraftan, her iki taşınmaz arasında kot farkı bulunduğunu, taşınmazların bu yapısı ( davacının taşınmazının aşağıda, davalının taşınmazının ise yukarıda olması )nedeniyle iki taşınmaz arasına istinat duvarı yapılmasının zorunlu olduğunu rapor etmiştir.
Her ne kadar, taşınmazlar arasındaki mevcut istinat duvarınıın davacı tarafından yıkıldığı savunulmuş ise de, bu savunma kanıtlanmış değildir.
Öte yandan, komşu 28 sayılı parselin davalı dışındaki diğer paydaşlarınında yapılacak istinat duvarı bedelinden sorumlu olacakları kuşkusuzudur.
Bilindiği gibi, TMK"nun komşuluk hukukuna ilişkin 737. ve 738. mddeleri kusursuz sorumluluk (objetif sorumluluk ) ilkesini getirmiştir. Komşuluktan doğan uyuşmazlıkların çözümünde gözetilmesi gerekendiğer bir ilke de özverinin "fedakarlığın ) olaya en uygun düşecek şekilde denkleştirilmesidir. Başka bir deyişle her taşınmazın maliki komşuluk huhukunudan doğan yetkilerin kullanması için gerekli ve bunların giderilmesi için yapılacak harcamalara kendi yaralanma oranında katılmakla yükümlüdür. (TMK"nun 750. maddesi)
Somut olayda, zarar verici durumun davacının kusuruyla oluştuğunu kabul etme olanağı yoktur.
Ne var ki, tabiat olaylarının zamanla ortaya çıkardığı ve giderilmesini kaçınılmaz hale getirdiği bir zararın varlığı açıktır.
Hal böyle olunca; öncelikle 28 parsel sayılı taşınmazın dava dışı paydaşlarının davada yer almasının sağlanması, ondan sonra, istinat duvarı yönünden hak ve nesafet kuralları gözetilerek, yanların katılımı sağlanmak suretiyle uzman bilirkişi raporunda işaret edilen istinat duvarının müşterek yaptırılmasına karar verilmesi; atık suya ilişkin olarak ise, yukarıda açıklandığı üzere bilirkişi tarafından belirlenen önlemlerin hüküm altına alınması gerekirken, değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Tarafların, bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi