Taraflar arasında birleştirilerek  görülen davada;
Davacı (birleşen  dosya  davalısı), kayden  maliki  olduğu 3388  ada  12  parsel  sayılı   taşınmazına  komşu  13  sayılı  parsel   maliki   davalı  kardeşinin  140 m2  taşkın   olarak  4  katlı  bina  yapmak   suretiyle   müdahale  ettiğini  ileri  sürüp; elatmanın  önlenmesi  ve   binanın  yıkımını  istemiş, birleşen  davanın  reddini  savunmuştur.
Davalı (birleşen  dosya  davacısı), 384  m2  tahsisli  gecekondusu  nedeniyle  381 m2 alanlı  12  parsel  sayılı   taşınmaza  malik ve  karşı   davalı  da  272 m2  tahsisli   gecekondusu  nedeniyle 245 m2 alanlı  11  parsel sayılı  taşınmaza  malik  iken , davalı  belediyece  yeniden  tapu  verilmesi  esnasında  yapılan  yanlışlık   sonucu  kendisine  ait  yerin  karşı   davalı  adına  12  parsel  ve  393 m2  olarak  karşı  davalıya   ait  yerinde  26.2  m2 ve  13  sayılı  parsel   olarak  kendisi  adına tescil  edilmiş  olduğunu; yanlışlığın   düzeltilmesi  yönündeki  talebinin  karşı  davalı  tarafından  "kardeş  olmaları  nedeniyle  sorun  olmayacağı" sözleriyle  yerine  getirilmediğini  belirterek , asıl  davanın  reddini  savunmuş ve  birleşen davasında  tapu  kaydının  düzeltilmesini   istemiştir.
Birleşen  dosyanın  diğer  davalısı;  çekişmeli  taşınmazlarda  1987 ve  1989 yılında  imar  uygulamaları  yapıldığını, diğer  taraflarca planlara  itiraz   edilmediğini, belediyenin  kusurlarının bulunmadığını,varsa  imar  affından  sonra  meydana   gelen  tecavüzlerden sorumlu  tutulamayacaklarını  belirtip davanın  reddi  gerektiğini  savunmuştur.
Mahkemece, imar  ıslah  planı hazırlanmasında hata  yapıldığı, 12  sayılı parselin A. Z.adına tescilinin  gerektiği  ve  bu  nedenle  tecavüzün  kabul  edilemeyeceği yönünde  alınan  bilirkişi  heyeti  raporu  gereğince  elatmanın  önlenmesi  davasının  reddine, birleşen davanın  HUMK"nun 409. maddesi  uyarınca  açılmamış  sayılmasına  karar  verilmiştir
Karar, davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Asıl dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım; birleşen dava ise, tapu iptal ve tescil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece; elatmanın önlenmesi davasının reddine, birleşen davanın HUMK.nun 409. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 3388 ada 12 parsel sayılı taşınmazın kayden davacı D.’a ait olduğu, aynı ada 13 sayılı parselin ise davalı A. adına kayıtlı bulunduğu; taşınmazların Belediyece yapılan imar uygulaması sonucunda oluştukları ve tarafların şuyulandırma öncesinde 2981 Sayılı Yasa kapsamındaki gecekonduları nedeniyle ve 775 Sayılı Yasa uyarınca takyidatlı olarak satış suretiyle malik konumuna geldikleri, ayrıca yanların kardeş olup, yargılama sırasında vefat etmeleri nedeniyle mirasçılarının davada yer aldıkları anlaşılmaktadır.
Davacı, 12 sayılı imar parseline davalı kardeşinin taşkın bina yapmak suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış; davalı ise, imar uygulaması sonucunda kendisine ait olması gereken yerin sehven davacıya verildiğini, taşkın olduğu iddia edilen binasını da şuyulandırma öncesi kendi taşınmazına yaptığını belirterek davanın reddini savunmuş ve birleşen davasında tapu kaydının düzeltilmesini istemiştir.
Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır. 
 298l sayılı yasanın 3290 sayılı yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olaya gelince; taşkınlığın kadastral yöntemlere uygun olarak belirlenmesi halinde; taşkın binanın mevcut kayıt oluştuktan sonra inşa edildiği saptandığında “çap iptale kadar geçerlidir” kuralının gözetilmesi;  yapının imarla -başka bir ifadeyle, imar uygulaması öncesinde davalı Ahmet’in tapu kaydı kapsamında kalıp, şuyulandırma ile davacı parseline-  tecavüzlü hale geldiği tespit edildiğinde, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde işlem yapılması gerekeceği kuşkusuzdur. Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma, soruşturma ve inceleme ile uygulamaların ve temin edilen bilirkişi raporlarının hükme yeterli ve elverişli olduğu söylenemez.
 Hal böyle olunca; öncelikle içlerinde harita mühendisi ve inşaat mühendisinin de bulunduğu bilirkişi heyeti aracılığıyla takometrik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını, varsa miktarını ve şeklini açıkça gösteren ve önceki raporlarla çelişki oluşursa nedeni açıklanarak çelişkiyi giderir biçimde kroki ve rapor alınması; taşkın yapı suretiyle elatma olgusu saptandığı takdirde, bu binanın imar uygulaması öncesi inşa edilip edilmediğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi ve sonucuna göre yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle işlem yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacı Dursun mirasçılarının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 21.04.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar  verildi.