Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları O. N.T."un 1206 parsel sayılı taşınmazdaki 25000/47110 payını mirasçıdan mal kaçırmak amacıyla davalı oğluna satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek satış işleminin iptali ile muris adına tesciline veya saklı payları oranında tenkisi isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, temliki işlemin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile tapu kaydının iptali ile veraset ilamındaki payları oranında davacılar ve davalı adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi .raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali, tescil veya tenkis isteğine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacıların, miras bırakanları O.N. T.un maliki olduğu 1206 parsel sayılı taşınmazdaki 25000/47110 payını mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla davalı oğluna satış suretiyle muvazaalı temlik ettiğini ileri sürerek terekeye iade istemli olarak eldeki davayı açtıkları, mahkemece de tapunun iptali ile davacılar ve davalının miras payları oranında tescile karar verildiği görülmüştür.
Bilindiği üzere, Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. M.K. nun 701–703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K. nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K. nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3–2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine T.M.K. nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu göz ardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Diğer taraftan kabul tarzına göre de, dava dışı mirasçıların paylarının sicil dışında yani açıkta bırakılması da isabetli değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,10.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.