Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, miras bırakanı İsmail"in dava dışı A.O."a verdiği vekaletname kullanılarak adına kayıtlı çekişme konusu 4 parseldeki payının, murisin 2.eşi olan dava dışı H."in akrabası, davalı T."a satış suretiyle temlik edildiğini, T."ın da 4 parseldeki payını diğer davalılara sattığını işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olup, davalıların iyiniyetli olmadıklarını durumu bilen ve bilmesi gereken konumunda olduklarını ileri sürerek, tapu iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, işlemlerin muvazaalı olduğu, davacının iddialarını kanıtladığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 25.02.2011 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı asiller Ö. A., H.Ö.ile vekili Avukat ., temyiz edilen vekili Avukat G.. Y. geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Asıl ve birleşen dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı, miras bırakanı İsmail"in dava dışı A.O"a verdiği vekaletname kullanılarak adına kayıtlı çekişme konusu 4 parseldeki payı ile dava konusu edilmeyen 1 parseldeki payının murisin 2.eşi olan dava dışı H."in akrabası davalı T."a satış suretiyle temlik edildiğini, T."ın da 4 parseldeki payını diğer davalılara sattığını, işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olup, davalıların iyiniyetli olmadıklarını durumu bilen ve bilmesi gereken konumunda olduklarını ileri sürerek, eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, işlemlerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu, ayrıca son kayıt maliklerinin de iyi niyetli olmadıkları belirlenmek ve benimsenmek suretiyle davanın kabul edilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ne var ki, tapu sicillerinin tutulması kamu düzeniyle ilgili olup, hakim doğru sicil oluşturmakla yükümlüdür.
Somut olayda, temlike konus 4 nolu parselin yargılama sırasında şuyuulandırılması sonucu 1 nolu imar parselinin oluştuğu dava konusu edilen 4 nolu parselin hukuki varlığını kaybettiği ve yeni imar parseli oluşarak üzerine bina inşa edilip kat irtifakının kurulduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar imarla oluşan 1 parselde arsa niteliği (pay) gözetilerek hüküm kurulmuş ise de bağımsız bölümlerin oluştuğu ve kayda yansıdığı dikkate alındığında kararın doğru olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Öyle ise, temlike konu edilip muvazaalı olduğu belirlenen payların arsa niteliği ile değerinin tespit edilmesi, bunun yanında oluşan kat irtifaklı bağımsız bölümlerde yukarıda değinilen paya tekabül eden bağımsız bölüm değerlerinin de hesaplanması ve bir oran kurulmak suretiyle davacının miras payının hangi orana tekabül ettiği saptanarak bunun üzerinden kabul kararı verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davalıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 25.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
.
