Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, davalı C.. ile paydaşı oldukları 2682 ada 131 parsel sayılı taşınmazda bina bulunduğunu ve bu binanın dairelerinde ikamet ettiklerini,davalının da iki dairesinin olduğunu, davalının çatı katında duvarlar inşa ederek daireye çevirerek ikamet ettiğini ve ortak alanları işgal ettiğini, ayrıca diğer davalı şirket ile yapılan sözleşme ile çatıya baz istasyonu kurdurduğunu, anılan sözleşmenin pay ve paydaş çoğunluğunu taşımadığından geçersiz olduğunu, ayrıca baz istasyonunun sağlığa zararlı olup çıkardığı gürültü nedeniyle rahatsızlık verdiğini ileri sürerek, el atmanın önlenmesi,ecrimisil ve baz istasyonunun faaliyetinin durdurulması için tedbir kararı verilmesi isteminde bulunmuşlardır.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, müdahale olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle davalı şirket yönünden açılan el atmanın önlenmesi davasının kabulüne; Ecrimsil istemi ve diğer davalı yönünden açılan el atmanın önlenmesi davasının reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar ve davalı şirket vekilleri tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.02.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat H..A.. ile yine temyiz eden vekili Avukat T..K.. geldiler, davetiye tebliğine rağmen davalı C.Ö. vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, baz istasyonunun tedbiren durdurulması ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalılardan Vodafone A.Ş. Hakkındaki el atmanın önlenmesi davasının kabulüne, diğer istekler bakımından her iki davalı hakkında açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeye konu üzerinde kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulmamış bina bulunan 2682 ada 131 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu, davacılar ile davalılardan C."in dava dışı kişilerle birlikte taşınmazda paydaş oldukları, diğer davalı Vodafone A.Ş."nin taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı, ancak davalı C. ile binanın çatı katına baz istasyonu kurulması için kira sözleşmesi yaptıkları ve baz istasyonunun da çatı katına kurulduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda da değinildiği üzere davacılar ile davalı C. taşınmazda paydaş olup, aralarındaki çekişmenin TMK"nun 688 ve takip eden maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazda bulunan iki ayrı dairenin davalı C."in kullanımında olduğu ve sonradan çatı katını da işgal ederek burayı da kullanmaya başladığı ve Vodafone A.Ş. ile kira sözleşmesi yaparak çatı katına baz istasyonu kurdurduğu dosya kapsamı ile sabittir. Davalı C... ile Vodafone A.Ş.arasındaki ilişkinin kira ilişkisi olduğu gerek mahkemenin ve gerekse tarafların kabulündedir.
Hemen belirtilmelidir ki, çatı katına baz istasyonu yapılması sebebiyle paydaş C.. ile Vodafone A.Ş. Arasında kurulan kiracılık ilişkisinin hukuken korunmasına olanak yoktur. Zira geçerli bir kira ilişkisinin varlığının kabul edilebilmesi için TMK"nun 691.maddesi hükmü ve 06.05.1955 tarih ve 12/18 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca pay ve paydaş çoğunluğunca gerçekleştirilmesi zorunludur. Oysa somut olayda bu koşulların varlığının bulunmadığı görülmektedir.
Gerçekten de çatı katının kullanımının tüm paydaşlarca davalı olan paydaş C.."e bırakıldığının anlaşılması halinde pek tabidir ki yapılacak olan kira sözleşmesinin geçerli olacağında kuşku bulunmamaktadır.
Şayet anılan çatı katının davalının kullanımına bırakılmadığının anlaşılması halinde diğer davalı Vodafone A.Ş."ne kiraya vermek suretiyle muaraza yarattığı ve buradan da davalı C..in bir gelir elde ettiği gözetilerek elde edilen kira gelirinden davacılarında payları oranında hak sahibi olacakları açıktır. Öyle ise, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Nevarki, mahkemece yukarıda değinilen ilkelerde gözetilmek suretiyle bu yönler üzerinde durulmamış ve bu konuda hükme esas olacak nitelikte bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Diğer taraftan el atmanın önlenmesi isteği yanında baz istasyonunun faaliyetinin tedbir yoluyla durdurulması isteğinde de bulunulduğu halde mahkemece olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Hal böyle olunca, yukarıda belirlenen ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Tarafların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine verilmesine, 22.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.