Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı, davalılardan H.. ile paydaşı olduğu 101 ada 200 parsel sayılı taşınmazına davalıların yol geçirmek suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesi, yolun kaldırılması ve yolun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar ecrimisilin takdirine verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, müdahale olgusunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.02.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat M. B.B. geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, ve birleşen dava, çapılı taşınmaza elatmanın önlenmesi, eski hale iade ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 101 ada 200 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olduğu davacı ile davalılardan H..."in dava dışı kişilerle birlikte paydaş oldukları, diğer davalı Maşallah"ın taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, davalıların taşınmazın içerisinden yol geçirmek suretiyle el attıklarını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Taşınmazda gerek davacı gerekse davalılardan Hümmet"in paydaş oldukları gözetildiğinde çekişmenin TMK"nun 688. ve devamı maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanmak suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek öncelikle taşınmazdaki tüm paydaşların biraraya gelerek taşınmazın kullanımı yönünden aralarında harici bir taksim yapıp yapmadıklarının şayet harici bir taksim olgusu var ise,bir paydaşın diğer paydaşa özgülenen yere el atıp atmadığının açığa kavuşturulması, yok eğer tüm paydaşları kapsar nitelikte bir harici taksim olgusunun bulunmadığı anlaşılır ise dışarıda paydaş kalmayacak şekilde uzunca bir süre için her paydaşın kullandığı yer bulunmak kaydıyla fiili bir kullanım durumunun oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve bu fiili duruma göre bir paydaşın diğer paydaşın kullandığı yere bir el atma olgusunun var olup olmadığının saptanması, gerek harici taksim olgusu ve gerekse fiili kullanma durumunun oluşumu ve varlığı halinde bir paydaşa özgülenen veya onun kullanımına bırakılan yere diğer bir paydaşın el atması halinde davanın kabul edilmesi, aksi takdirde reddedilmesi, öte yandan tüm paydaşları kapsar nitelikte ne bir harici taksim ne de bir fiili durum yaratılmamış ise bu durumda davacının çekişmeli taşınmazda ama payından az, ama payına isabet edecek tarzda kullanabileceği bir yerin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bir başka ifade ile davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Diğer taraftan gerek harici bir taksim olgusunun ve gerekse fiili bir kullanma durumunun varlığı halinde bu bölüm kendisine özgülenen paydaşın bu yerle ilgili olarak 3. bir kişi ile kullanım yönü itibarıyla kişisel bir hak kurulabileceğinin ve bunun korunması gerekeceğinin de düşünülmesi icap eder.
Öte yandan, çekişme konusu taşınmazla ilgili olarak 3091 Sayalı Yasa hükümleri gereğince İdareye müracaat neticesinde davanın taraflarından olan paydaşlar arasında düzenlenen anlaşma metnini taşıyan belgelerin dosya kapsamında bulunduğu görülmektedir. Anılan bu belgelerin de eldeki davaya etkisinin irdelenerek değerlendirilmesi gerekeceğinde de kuşku bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 22.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.