Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, N..Mah.Mu.,..Bahçesi Mevkii .... ada .. parsel sayılı taşınmazı 10.10.2006 tarihinde satın aldığını, davalının haklı bir nedene dayanmaksızın dava konusu taşınmaza bina yaparak tecavüzde bulunduğunu, davalıya bu konuda 01.11.2007 gününde noterden ihtarname keşide edildiğini, ancak netice alınamadığını ileri sürerek, davalının müdahalesinin men"ine ve yapının kal"ine karar verilmesi istemiyle dava açmış ve dava dilekçesinde harca esas dava değerini 10.000.-TL olarak göstermiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazı E..E.."den "5 Mart 1986 tarihli Satış Ön Sözleşmesi" ile 1.400.000.-TL"ye satın aldığını, bedelini ödediğini, üzerine bina yaptığını ve 20 yılı aşkın süredir bu şekilde kullandığını, bu süre zarfında kendisinin sürekli oyalandığını, tapuda devir yapılmadığını, bu davanın da kötü niyetle tekrar kendisinden para koparılmak amacıyla açıldığını bildirip davanın reddini savunmuş, söz konusu taşınmaza ilişkin tapunun iptali ve adına tescilini istemiştir.
Mahkemece, davacının dava açmakta iyiniyetli olmadığı, davanın Medeni Kanun 2.maddesine aykırı olarak davalıdan ikinci kere para almak amacıyla açıldığı nedeniyle davanın reddine, davalının isteminin kabulüne ve dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptaline, davalı adına tesciline karar verilmiştir.
Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Raportör Üye . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Davacı, 2831 ada 2 parsele elatmanın önlenmesi ve davalıya ait binanın yıkımı isteğinde bulunmuştur.
Davalı cevap süresi geçtikten sonra önceki paydaşından haricen satın aldığını iyi niyetle yapılandığını savunmuş, iptal ve tescil isteğinde bulunmuş, ne varki anılan dilekçe harçlandırılmamıştır. Buna karşın mahkemece elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının reddine, tapu kaydının iptali ile davalı adına tescile karar vermiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; cevap süresi geçtikten sonra verilen bir dilekçeyi HUMK m.202/2 uyarınca karşılık dava dilekçesi olarak nitelendirmeye yasal olanak yoktur. Esasen dilekçe harçlandırılmadığından karşı dava veya bağımsız bir iptal ve tescil davası açtığı da kabul edilemez. Diğer yandan taşkın inşaata savunma yoluyla temliken tescil istenebilirse de, haksız inşaat durumunda, diğer bir deyişle yıkımı istenen binanın tamamının parsel üzerinde kalması durumunda savunma yoluyla iptal ve tescil istenemez, bu talep ancak karşı dava ya da bağımsız bir dava ile mümkün olabilir. Somut olayda usulü dairesinde açılmış bir dava yoktur. O halde mahkemece iptal ve tescil yönünde kurulan hükmün yasal olduğu söylenemez.
Öte yandan, sözü edilen harici satış eski malikin mirasçılarından biri tarafından yapılmıştır. Bilindiği üzere elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmazda tasarruf işlemlerinin yapılmasında tüm ortakların oybirliği yasal bir koşuldur. Esasen T.M.K. m.706 BK. m.213 ve 2644 Sayılı Tapu Kanununun 26.maddesi uyarınca tapulu taşınmazın harici satışı geçersizdir. Bu durumda sözü edilen harici satışa, özellikle yeni malik davacıya karşı hukuken hiçbir değer izafe edilemez. Haricen, satın alanın bedelden kaynaklanan varsa kişisel bir hakkı kendi bayine (akidine) karşı ileri sürebilir.
Hal böyle olunca, elatmanın önlenmesi ve yıkım kararı verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle yazılı biçimde karar verilmesi doğru değildir.
Kabule göre de; taşınmazın çekişmeli bölümü ile yıkımı istenen muhdesatın toplam değeri üzerinden harcın tamamlanması gerekirken dilekçede gösterilen değerle yetinilerek eksik harç alınması yanlıştır.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.02.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
