Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden maliki bulunduğu 4 parsel sayılı taşınmaza, komşu 3 parsel sayılı taşınmaz malikleri davalı ve dahili davalının taşkın yapı yapmak suretiyle müdahale ettiklerini ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, yıkıma, ecrimisile ve tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalı ve dahili davalı, binayı aplikasyon krokisine göre yaptırdıklarını ve iyi niyetli olduklarını belirterek, davanın reddini savunmuşlar; karşı davalarında ise taşınmazın tecavüzlü kısmının bedeli karşılığında adlarına tesciline karar verilmesi isteğinde bulunmuşlardır.
Asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “öncelikle 3 parsele yapılan bina sebebiyle düzenlenen projenin keşfen zemine uygulanması ve davacının mülkiyetindeki bir kısım yerin proje kapsamında kalmasına karşın belediyece yapı ruhsatı verilmiş ise davalı tarafın yapılanmasının iyiniyetli olacağı kabul edilmeli ve T.M.K."nun 725.maddesinin diğer koşullarının araştırılması, yok eğer uygulama neticesinde projede bir taşkınlık bulunmadığı, ancak fiili bir tecavüzün gerçekleştiğinin saptanması halinde ise davalı tarafın iyiniyetli olarak kabulü olanaksızdır. Bu durumda ise temliken tescil isteğinin yasal koşullarının gerçekleşmediği düşünülmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi düşünülmelidir. Ayrıca, talep edilmediği halde ecrimisile faiz tahakkuk ettirilmesi de doğru değildir …”gerekçesiyle bozulmuş, hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım, ecrimisil ve tazminat isteklerine ilişkindir. Davalı savunma yoluyla temliken tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı gereğince davalıların taşkın yapıları nedeniyle elatmalarının önlenmesine taşkın kısmın yıkımına ve ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne, temliken tescil isteğinin reddine karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Davalıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davacı vekili 17.12.2008 tarihli celsede tazminat taleplerini atiye bırakmış davalılar vekili ise davacı vekilinin atiye bırakma taleplerini kabul etmemiştir.
Bilindiği üzere, atiye bırakma deyimi davanın geri alınması anlamına gelir. HUMK’nun 185/1. maddesi hükmüne göre davanın geri alınabilmesi için bu isteğe karşı çıkılmamış veya davalı tarafından açıkça rıza gösterilmiş bulunması gerekmektedir. Davalının rızası olmaksızın davacı davasını takipten sarfınazar edemez.
Hal böyle olunca, davalının, davacının tazminat talebini atiye bırakmasını kabul etmediği dikkate alınarak tazminat isteği bakımından davaya devam edilmesi ve olumlu veya olumsuz bir hüküm verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle tazminat isteği bakımından bir karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi doğru değildir.
Kabule göre de, bozma kararında, hüküm altına alınan ecrimisile istek olmadığı için faiz tahakkuk ettirilmesinin doğru olmadığına değinildiğine ve mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bu hususta davalı yararına kazanılmış hak oluştuğu kuşkusuzdur. Buna rağmen mahkemece son kurulan kararda kazanılmış hak kuralı gözetilmeksizin ecrimisile faiz tahakkuk ettirilmesi doğru değil ise de anılan husus temyiz sebebi olarak gösterilmediği için bozma nedeni yapılmamıştır. Davalıların yukarıda değinilen yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedene hasren HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.