Taraflar arasında görülen davada;
Davacı,  paydaşı  bulunduğu  28  sayılı  parseldeki  binanın  ikinci   katını  davalının  işgal  ettiğini  ileri  sürerek  elatmanın  önlenmesini   istemiştir.
Davalı,  taşınmazın  dava  dışı  paydaşının  kendisinin  babası  olduğunu ve  onun  muvakatiyle  çekişmeli   binayı  inşa  ettiğini  belirtip  davanın  reddini  savunmuştur.
Mahkemece, davalının  kullanımının  haklı ve  geçerli   bir  nedene  dayanmadığı  gerekçesiyle  davanın  kabulüne  karar  verilmiştir.
Karar, davalı  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacı ile dava dışı Halil Kavcar adlarına paylı biçimde kayıtlı bulunan 28 parsel sayılı taşınmazdaki iki katlı binanın ikinci katının dava dışı paydaşın oğlu olan davalı tarafından kullandığı anlaşılmaktadır.               
Davacı, davalının haklı ve geçerli bir nedene dayanmaksızın taşınmazı işgal ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Davalı ise, taşınmazdaki binayı paydaş olan babasının muvafakatiyle kendisinin yaptığını savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki, yapılan soruşturmanın ve değerlendirmenin hükme yeterli olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir.
Hemen belirtilmelidir ki, davalının taşınmazı dava dışı paydaş babasına tebaan kullandığının  saptanması halinde, eldeki davanın paydaşın paydaş aleyhine açtığı el atmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilmesi gerekeceği açıktır.
Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa, açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyo-ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere yönelen aşırı akım ve nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle oluşan hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler kurulduğu bir gerçektir. M.K."nun 706, B.K."nun 213, T.K."nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz ise de, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şüyuun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "ahde vefa" kuralının yanında M.K."nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pekçok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planı olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği açıklığa kavuşturulmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık  M.K."nun müşterek mülkiyet hükümleri çerçevesinde çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle soruşturmanın genişletilmesi ve sonucuna göre tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilmesi isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK."nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA,alınan peşin  hacrın  temyiz  edene  geri  verilmesine,26.01.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar verildi.