Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı bulunduğu 271 parsel sayılı taşınmaza davalının bina yapmak ve ağaç dikmek suretiyle müdahale ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiştir.
Davalı,davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin kararın temyizi üzerine Dairece “ ...davalının, taşınmazı eşine teban kullanıp kullanmadığının araştırılması, eşine teban kullandığı  belirlendiği takdirde davanın, paydaşın paydaşa karşı açtığı elatmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilip hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimiraporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü. 
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, davanın kabulüne ilişkin kararın temyizi üzerine Dairece "... davalının, taşınmazı paydaş olan eşine teban kullanıp kullanmadığının araştırılması, eşine teban kullandığı  belirlendiği takdirde davanın, paydaşın paydaşa karşı açtığı elatmanın önlenmesi davası olarak nitelendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece davalının çekişme konusu taşımazı paydaş olan eşine teban kullandığı benimsenmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Nevarki mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere;  paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamıyan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Nevarki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazda paydaşların kullanım durumları ile, davacının zeminde halen kullandığı ya da kullanabileciği bir yer olup olmadığı yeterince açıklığa kavuşturulmuş değildir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde araştırma yapılarak, çekişmeli taşınmazda davacının payına karşılık kullanabileceği yer olup olmadığının keşfen saptanması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu biçimde karar verilmesi doğru değildir.
Davacı vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,  alınan peşin  harcın  temyiz  edene  geri  verilmesine, 26.01.2011  tarihinde  oybirliğiyle  karar verildi.