MAHKEMESİ : . Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığın, www.sahibinden.com adlı internet sitesine cep telefonu satışı için ilan verdiği, bu ilanı gören şikayetçinin sanığın kullandığı telefonu arayarak, cep telefonu alımı konusunda sanıkla anlaşmaya vardığı ve telefon bedeli olan 690 TL"yi sanığa ait banka hesabına gönderdiği, sanığın gönderilen parayı aldıktan sonra cep telefonunu göndermediği ve aldığı parayı da iade etmediği şeklindeki olayda; bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak "www.sahibinden.com" adlı internet sitesinde telefon satışı için ilan vererek menfaat temin eden sanığın eyleminin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 08/03/2016 gün ve 2015/1100-2016/110 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK"nın 158/1-f maddesinde düzenlenen "bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçunu oluşturacağından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş, açıklanan gerekçeyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca sanığın belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmemiş ise de, bu hususun kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezasının kanuni sonucu olması nedeniyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; o yer Cumhuriyet savcısının, eylemin basit dolandırıcılık suçunu
oluşturduğuna; sanığın ise, atılı suçu işlemediğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 07/06/2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık sanığın eyleminin bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu mu, yoksa basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğu noktasında toplanmaktadır.
Sanığın “sahibinden.com” isimli internet sitesinde cep telefonunu satış ilanı verdiği, bu ilanı gören müştekinin telefonla arayarak sanıkla irtibata geçtiği ve telefonun 690 TL.ye alımı konusunda anlaştığı, bu bedeli sanığa ait banka hesabına gönderdiği, ancak cep telefonunun müştekiye gönderilmediği olayda suçun sübutu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Konunun daha iyi anlaşılması bakımından TCK.nun 158/1-f ve g madde ve bentlerinde yer alan “basın ve yayın yolu” ile “bilişim sistemi”nin kanunda yerini bulan tanımlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Tanımlar başlıklı TCK.nun 6/1-g maddesinde basın ve yayın yolu deyiminden her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim araçlarıyla yapılan yayınların anlaşılacağı belirtilmektedir.
Doktrinde TCK.nun 6. maddesinde tanımı yapılan basın ve yayının kapsam itibariyle 5187 Sayılı Basın Kanununun uygulama alanını da aşar şekilde geniş olduğu ve bu tanımın içine kitle iletişim aracı olarak internetin de girdiği belirtilmiştir. (...Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2010, Cilt 1., s. 116. )
Yargıtay uygulamalarında da internetten gönderilen ileti veya bilgilerin çoğul kişilerin öğrenmesine, yani kitlelerin ulaşımına imkan sağlanması halinde eylemin basın ve yayın yoluyla işlendiği kabul edilmiştir. (Yargıtay ...CD.nin 31.03.2014 gün .. E., .. K.,14.CD.nin 14.12.2012 gün ve ve .. E., .. K.,18. CD.nin 01.10.2015 gün .. E.,K. sayılı ilamları)
Gerek doktrin, gerekse Yargıtay uygulamalarında çoğul kişilere ulaşımda kullanılan internetin basın ve yayın aracı olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bilişim sisteminden ne anlaşılması gerektiğine dair TCK"nun 6. maddesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, TCK"nun 243. madde gerekçesinde bilişim sistemi; “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistem” olarak tanımlanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra TCK.nun 158/1-f madde ve bendinde yer alan “araç olarak kullanma”,aynı maddenin g bendinde yer alan “kolaylıktan yararlanma” ibarelerinden ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulması ve bu konunun da açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılmasından maksat, verileri otomatik olarak işleme tabi tutan manyetik sistemlerden araç olarak yararlanmak suretiyle kişi veya kişilerin aldatılması ve bu yolla haksız bir kazanç sağlanmasıdır.(..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2013, s. 642)
Yani bu halde bilişim sistemi hile unsurunun icrasında araç olarak kullanılmalıdır. Bilişim sistemi suçta araç olarak kullanıldığında faille mağdur arasında doğrudan bir irtibat sağlanmamakta, çoğunlukla mağdur faili görmeden, onu tanımadan ve onunla ikili iletişime girmeden sadece bilişim sisteminden yapılan hileli hareketlerle kandırılmaktadır. Bir bankaya ait internet sitesinin benzerini oluşturup, bu site aracılığı ile mağdurun şifre veya kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinden sonra kullanılması ya da şifresi kırılmış mail hesaplarından bu hesap sahibinin dostu olan mağdura mail göndererek, haksız yarar sağlanması gibi eylemler buna örnek olarak gösterilebilir.
TCK.nun 158/1-g madde ve bendinin uygulanabilmesi için hileli hareketlerin bizzat basın ve yayın araçlarının kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi şart değildir. Basın ve yayın araçlarının hilenin desteklenmesinde kullanılması halinde de bu bent uygulanacaktır. Basın ve yayın araçlarıyla failler aynı anda farklı yerlerdeki mağdurlara ulaşabilmekte ve bu araçların kitlelere ulaşımda sağladıkları kolaylıktan yararlanarak dolandırıcılık eylemlerini gerçekleştirmektedirler.Ancak bu tür suçlarda mağdurla fail arasında irtibat sağlanmakta ve fail mağdurla iletişime geçerek mağdurun iradesini sakatlayan hileli hareketleri bu iletişim sırasında gerçekleştirmektedir. Basın ve yayın araçlarıyla yapılan ilanlardaki hile başlıbaşına mağdurun iradesini etkilememekte ve bu haliyle fail başkaca hileli harekette bulunmaksızın haksız menfaat elde edememektedir.
Kanun koyucu bilinçli bir tercihle söz konusu maddenin f bendinde “araç olarak kullanma”, g bendinde ise “kolaylıktan yararlanma” ibarelerini kullanmasına rağmen, uygulamada bu ayrıma dikkat edilmediği görülmektedir.
CGK.nun 02.04.2013 gün ve E ve K. sayılı kararında bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmadaki çabukluk ve sağladığı kolaylık nedeniyle dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığı kabul edilmiştir. Burada “araç olarak kullanma” ve “kolaylıktan yararlanma” kavramlarının karıştırıldığı, bu nedenle yanılgılı bir uygulama içine girildiği görülmektedir.
Somut olayda cep telefonunu internet üzerinden satış ilanını veren sanık, bu amaçla kendisini arayan müşteki ile
pazarlık yapıp telefonun satış fiyatı üzerinde anlaşmış ve müştekiye telefon bedelini göndermesini istemiş; bu şekilde ikna olan müştekiden 690 TL. parayı alarak kendisine haksız menfaat temin etmiştir. Burada hileli hareketler doğrudan doğruya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle gerçekleşmemiş; internetten verilen satış ilanı tek başına müştekinin telefon parasını gönderme iradesini etkilememiştir. Sanığın cep telefonunun resimlerini koyup fiyatını da cazip gösterir bir şekilde
internetten satılık ilanı vermesi ve bu şekilde müştekiye ulaşması;ayrıca ilandaki resimleri gören ve fiyatı cazip bulan müştekiyi etkilemesi eylemleri başlıbaşına sonuca götürmeye elverişli hareketler değildir. Müştekinin iradesini etkileyen hareket, sanığın telefon görüşmesinde satılık telefonun pazarlığını yapıp fiyatı üzerinde anlaşması şeklinde gerçekleşen eylemleridir. Pazarlık sonucu telefonu aldığına inanan müşteki 690 TL. bedeli sanığa göndermiş olup haksız menfaat bu şekilde temin edilmiştir.
Sonuç olarak somut olayda basın ve yayın araçlarından biri olan internetten verilen satış ilanının aynı anda birçok kişiye ulaşmadaki çabukluk ve sağladığı kolaylık, ilanda telefon resminin bulunması,....."ın eyleminin TCK.nun 158/1-g maddesi kapsamında kaldığı ve mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.