Taraflar arasındaki davadan dolayı Kartal 1. Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 02.05.2011 gün ve 2010/480 esas 2011/204  karar sayılı  hükmün bozulmasına  ilişkin olan 8.5.2012 gün ve  3-5325  sayılı kararın düzeltilmesi süresinde  davacı   vekili tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, yargılamanın yenilenmesi isteğine ilişkin olup, mahkemece önceden kurulan hükmün temyizi üzerine Dairece “…davacılar, inanç sözleşmesi hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil davasının delili olduğunu ileri sürdükleri 1.5.1998 tarihli anlaşma başlıklı belgenin önceki kararın kesinleşmesinden sonra ele geçirildiğini iddia etmişler, davalı B... A... Savunmasında belgedeki imzanın kendisine ait olmadığını bildirmiş, mahkemece Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden alınan inceleme konusu belgede B... A...  adına atfen atılmış imzaların orjinal imzalar olmayıp, bulundukları yere fotokopi yolu ile aktarıldığının" saptandığı şeklindeki rapora itibar edilerek yargılamanın yenilenmesi davasının reddine karar verilmiştir.
Oysa, Kartal Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/39308 sayılı Hazırlık soruşturması sırasında aldırılan bir adet tek kişilik, bir adet te üç kişilik bilirkişi raporunda " 1.5.1998 tarihli anlaşma başlıklı belgede B... A... adına atılı bulunan imzaların B... A...  eli mahsulü oldukları kanaatine varıldığı" bildirilmiştir.
Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin raporunda ise yeterli açıklayıcı ve tatmin edici gerekçe oluşturulmadığından, rapor, kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmamıştır.
Hemen belirtilmelidir ki; yerel mahkemece önceki kurulan karar “14.4.1982 tarihli ve 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasasının 8/e ve 21.maddelerinde açıkça vurgulandığı üzere "imza incelemesi" işinin aynı kurumun Fizik İhtisas Dairesine ait olduğu tartışmasızdır. Ne varki, anılan kurulun kararlarına karşı istisnai de olsa aynı yasanın 15.maddesi hükmüne göre Adli Tıp (Genel) Kuruluna gidilebileceği olanaklıdır.                                         
O halde, değinilen yasanın 15.maddesi ve işin yukarıda açıklanan mahiyeti dikkate alınarak Adli Tıp Genel Kurulundan mütalaa istenmesi ve elde edilecek sağlıklı, ayrıntılı ve önceden alınan raporları da irdeleyen rapora göre ortaya çıkacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir…” gerekçesiyle bozulmuş; mahkemece bu bozma ilamına uyulmuştur.
Bu durumda, bozma kararına uyulmuş olmakla, orada belirtilen hususların yerine getirilmesi ve o doğrultuda işlem yapılması zorunlu hale gelir. Anılan bu husus, usulü kazanılmış hakkın bir sonucudur.
O halde, mahkemece İstanbul Kriminal Polis Laboratuarı Müdürlüğünden rapor alınmak suretiyle neticeye gidilmiş olması doğru değildir. Öte yandan, sonradan ele geçen belge niteliği yerel mahkemece yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilerek, işin esası incelenmiş, keza işin esası hakkında hüküm kurulmuştur. Dairece de, bu husus benimsenerek yine işin esası konusunda bozma kararı oluşturulmuştur. Bu konuda Daire ile yerel mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmadığına göre anılan hususta da yanlar yararına usuli kazanılmış hakkın doğduğu kabul edilmelidir.
Ne var ki, Dairece, Adli Tıp Genel Kurulundan  rapor alınması gereğine değinilerek karar bozulmuş isede, 19.02.2003 tarihinde 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu  Kanununda  4810 sayılı Kanunla değişlik yapıldığı ve bu kanuna dayalı olarak 31.07.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin Adli Tıp Kurulunun çalışma usullerine ait genel hükümlerin düzenlendiği 23/-I maddesi   “Fizik ihtisas dairesi adlî belge inceleme şubesi ve trafik ihtisas dairesinin işleri Adlî Tıp Genel Kurulunda incelemeye alınmaz. Bu dairelerden birinin raporu ile diğer bir bilirkişi raporu arasında çelişki varsa, mahkeme veya Cumhuriyet savcılıklarınca gerekçesi belirtilmek suretiyle ihtisas dairesi en az yedi uzmanın katılımıyla rapor hazırlar. Bu rapora daha önceki raporda imzası bulunan uzmanların, ihtisas dairesindeki görevi devam ettiği sürece, katılımı zorunludur. İhtisas dairesindeki uzman sayısının yediden fazla olduğu durumlarda, bu raporlarda görüş bildirecek uzmanlar her ay ihtisas dairesi başkanı huzurunda çekilecek kura ile belirlenir. Fizik ihtisas dairesinin adlî belge inceleme şubesi dışında kalan şubelerinde de yeterli sayıda uzman olduğu takdirde aynı hükümler geçerlidir. Kararlar oy çokluğu ile alınır. Eşitlik halinde daire başkanının bulunduğu taraf oy çokluğu sağlamış sayılır.” hükmü karşısında Dairenin bu konuda “Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınması” şeklindeki bozma kararının maddi hataya dayalı olduğu, bu şekildeki bozma kararına uyularak verilen kararların kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği kuralı gözetildiğinde yukarıdaki  düzenlemeler gözönünde bulundurulmak suretiyle rapor alınması gerekeceği açıktır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklandığı üzere  işlem ifa edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davacı vekilinin, karar düzeltme isteğinin H.U.M.K."nun 440. maddesi hükmü uyarınca kabulü ile  mahkemenin 02.05.2011 tarih, 2010/480 Esas-2011/ 204 karar sayılı kararının yukarıda açıklanan  gerekçelerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesine göre) HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 27.12.2012 tarihinde  oyçokluğuyla  karar  verildi.
                                                          -KARŞI OY-
Yargılamanın yenilenmesine esas oluşturan asıl davada;
Davacı A... Ş..., ekonomik olarak çok zor durumda olduğu bir dönemde, bir kısım borçlarını ödemesinin teminatı olarak maliki bulunduğu 57 ve 32 parsel sayılı taşınmazları davalılardan B...’a devrettiğini; Burhan’ın, borçlarının bir kısmını ödeyip, bir kısmını ödeyemediğini; bunun üzerine kendisinin talimatı ile, davalı B...’ın inançlı muamele ile  taşınmazları satın aldığını, bu iki taşınmazın tapusunu “01.09.1998 tarihli protokol koşulları” ile diğer davalı H...’a satış şeklinde temlik ettiğini, davalı H...’ın bankasına el konulması nedeniyle protokoldeki edimlerini yerine getirmediği gibi taşınmazlar üzerine yeni hacizler işlendiğini, olayda taraf muvazaası, inançlı işlem ve gabin unsurlarının gerçekleştiğini belirtip taşınmaz tapusunun iptaliyle adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, gabin iddiası yönünden davanın bir yıllık hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra açılması nedeniyle reddine, inançlı işlem iddiası yönünden ise olayda 5.2.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında aranan şekilde bir belge ya da delilin ibraz edilemediği, temliki işlem tarihinden sonra düzenlenen bir belge ya da delilin sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararı anlamında mülkiyetin nakline dayanak olarak kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece; “Dava konusu 57 ve 32 parsellerin davacıya ait iken önce davalı B...A...’a, daha sonra da Burhan tarafından diğer davalı H..’a üzerinde mevcut ipotek, haciz ihtiyati, haciz vs. bütün sonuçlarını kabul suretiyle davalıya satış suretiyle temlik ettiği kayden sabittir.
Davalının, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen Sümerbank A.Ş.nin hakim sermayedarı olduğu; Bankalar Kanununun 14 ve devamı maddelerinde “denetlemeler sonucunda bu kanuna ve bu kanuna dayanılarak alınan kararlar ve yapılan düzenlemelere, bankacılık ilke ve teamüllerine aykırı ve bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek nitelikte işlemlerin tespit olunması halinde...” davalının Sümerbank A.Ş. hakim sermayedarı ve yetkilisi olması nedeniyle eldeki davada verilecek hükmün Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunu doğrudan ilgilendireceği ve anılan yasadan kaynaklanan hak ve yetkilerini etkileyeceğinden, davanın Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na da yöneltilerek işin esasının incelenmesi” gereğine değinilerek  bozulmuştur.
Mahkemece bozmaya uyularak, 3.5.2005 günlü, 2004/161, 2005/300 karar sayılı kararıyla, 1.9.1998 tarihli protokolün satış tarihinden sonra düzenlenmiş olduğu, inançlı işlemin belgesi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Dairece 15.2.2006 tarihinde onanmış, karar düzeltme isteği reddedilerek asıl dava 12.6.2006 tarihinde kesinleşmiştir.
Eldeki yargılamanın yenilenmesi davasında ise;
Davacı, inanç sözleşmesi hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil davasının delili olduğunu ileri sürdüğü 1.5.1998 tarihli anlaşma başlıklı belgenin önceki kararın kesinleşmesinden sonra ele geçirildiğini iddia ederek, yukarıda açıklanan kararın HUMK"un ilgili 445/1 ve 7. bentleri gereğince 1.5.1998 tarihli belgenin esas davaya bakıldığı sırada mevcut olup saklanmış ve yeniden ortaya çıkmış olduğunu, saklanan bu belgenin hüküm safhasında ibraz edilmediğinden yanlış bir kanaat ve değerlendirme ile karara gidildiğini beyan ederek, muhakemenin  iadesine ve mezkur kesinleşen kararın ortadan kaldırılarak, dava konusu 32 ve 57. parsel nolu taşınmazların davacı iflas masasına aidiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 
Davalı Burhan savunmasında, belgedeki imzanın kendisine ait olmadığını bildirmiştir.
Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinden alınan "inceleme konusu belgede Burhan Aras adına atfen atılmış imzaların orjinal imzalar olmayıp, bulundukları yere fotokopi yolu ile aktarıldığının" saptandığı şeklindeki rapora itibar edilerek yargılamanın yenilenmesi davasının reddine karar  verilmiştir.
Dairece, “Alınan Adli Tıp Kurumu raporuna karşılık, Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturması sırasında aldırılan bir adet tek kişilik, bir adette üç kişilik bilirkişi raporunda "1.5.1998 tarihli anlaşma başlıklı belgede B. A. adına atılı bulunan imzaların B. A.eli mahsulü oldukları kanaatine varıldığı" bildirdiği, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesinin raporunda ise yeterli açıklayıcı ve tatmin edici gerekçe oluşturulmadığı, rapor, kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle Adli Tıp Genel Kurulundan alınacak rapora göre bir hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.                                             
Mahkemece, bozmaya uyulmasına rağmen Adli Tıp Genel Kurulu yerine  İstanbul Emniyet Müdürlüğü grafoloji bölümüne gönderilmiş ve yapılan üçlü bilirkişi incelemesi sonucunda 01/05/1998 tarihli "ANLAŞMA" başlıklı belge aslındaki B... A... adına atılı bulunan imzanın B... A... isimli şahsın eli mahsulü olduğu kanaatine varıldığı saptanmıştır. Mahkemece bu rapor esas alınıp,  1.5.1998 tarihli anlaşma başlıklı belge davalı B... A..."ın eli ürünü olduğu ve bu belgenin inançlı işlemi ispata yeterli olduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. 
Kararın temyize üzerine Dairece; bozma kararına uyulmuş olmakla, orada belirtilen hususların yerine getirilmesi ve o doğrultuda işlem yapılması zorunlu hale geldiği, anılan bu hususun, usulî kazanılmış hakkın bir sonucu olduğu, bu halde, mahkemece Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmayıp, bozma kararına aykırı olarak İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünden rapor alınmak suretiyle neticeye gidilmiş olmasının doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, sayın çoğunluk tarafından, bu konuda Adli Tıp Genel Kurulu yerine Adli Tıp Fizik İhtisas Dairesinde oluşturulacak yedi kişilik geniş heyetten rapor alınması amacıyla Daire kararı düzeltilerek hüküm bu gerekçeyle bozulmuştur.
Bilindiği üzere, yargılamanın iadesi, bazı ağır yargılama hatalarından ve noksanlarından dolayı, maddi anlamda kesin hükmün bertaraf edilmesini ve daha önce kesin hükme bağlanmış olan bir dava hakkında yeniden yargılama ve inceleme yapılmasını sağlayan olağanüstü bir kanun yoludur.
HUMK"nun 445. maddesinde yazılı nedenlere dayanarak iadei muhakeme yolu, evvelce usul hükümlerine göre mahkemeden verilmiş ve tarafları arasında muhkem kaziye teşkil etmiş bir hükmün değiştirilmesini temine yarayan fevkalade ve tamamen istisna"i bir kanun yoludur. Bu niteliği itibariyle de evvelce hâlledilen bir davanın yeniden görülmesi sonucunu vermekle anılan maddede yazılı pek ciddi ve tahdidi sebeplerle başvurulması kâbil bir kanun yolu bulunmaktadır ve iadei muhakeme sebepleri tahdididir. Bu sebeplerin kıyas yolu ile genişletilmesi söz konusu olamaz (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı, Cilt 5, Sayfa 5165)
Yargılamanın iadesi davası üç safhada (aşamada) incelenir;
a) Mahkeme, ilk önce yargılamanın iadesi davasının mesmu (dinlenilebilir) olup olmadığı  kendiliğinden (re"sen) araştırır. Mahkeme, burada genel dava şartlarından başka, yargılamanın iadesi davacısının davayı süresi içinde açıp açmadığını, teminat gösterip göstermediğini ve kanunda yazılı (m. 375) bir yargılamanın iadesi sebebine dayanıp dayanmadığını kendiliğinden (re"sen) inceler. Mahkeme, bu şartlardan birinin mevcut olmadığı kanısına varırsa, yargılamanın iadesi davasını (esasa girmeden) mesmu olmadığından dolayı reddeder.
Mahkeme, bu halde de, yargılamanın iadesini isteyen tarafı para cezasına mahkum eder.
b)Mahkeme, (birinci aşamada) yargılamanın iadesi davasının mesmu olduğu kanısına varırsa, esasa girerek, ileri sürülen yargılamanın iadesi sebebinin doğru (varit) olup olmadığını
araştırır.
Mahkeme, tarafların ikrar veya kabulü ile bağlı olmaksızın, ileri sürülen yargılamanın iadesi sebebinin varit olup olmadığını re"sen araştırır. Yargılamanın iadesi sebebinin varlığını ispat yükü, davacıya aittir. Bu araştırma sonucunda, mahkeme, ileri sürülen yargılamanın iadesi sebebinin doğru (varit) olmadığı kanısına varırsa, yargılamanın iadesi davasını reddeder.
c) Mahkeme, ileri sürülen yargılamanın iadesi sebebinin doğru olduğu kanısına varırsa, yargılamanın iadesi talebini kabul ederek, asıl dava hakkında yeni bir karar verir. (Prof. Dr. Baki Kuru, aynı eser, Cilt 5, Sayfa 5256-5257)
Yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyen mahkeme, tarafları davet ederek dinler ve bir ön inceleme yapar. Bu ön incelemede, talebin süresinde olup olmadığı, yargılamanın yenilenmesi yoluyla kaldırılması istenen hükmün kesin olarak verilip verilmediği ya da kesinleşip kesinleşmediği, kanunda yazılı yargılamanın yenilenmesi sebeplerinin mevcut olup olmadığı incelenir (m. 379/1). Bunlardan biri eksikse, talep ve dava esasa girmeden reddedilir (m. 379/2). Eğer yargılamanın yenilenmesinin dinlenilebilirlik koşulları varsa mahkeme, sebebin incelemesine geçecektir. Eğer bu sebeplerin varlığını davacı ispat edemezse dava reddedilir. (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı Sayfa 644)
Bu itibarla davaya bakan hâkimin yargılamanın yenilenmesi davasında her şeyden önce davanın dinlenilebilirlik (mesmu) şartlarının mevcut olup olmadığına kendiliğinden bakması ve araştırması gerekir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan, davanın her aşamasında hakim tarafından resen gözetilmesi gerekir. Hakimin daha önce bu koşulları denetlemeyi ihmal etmesi davacı lehine kazanılmış hak oluşturmaz.
Somut olayda davacının muhasebecisi olan bir kişinin 13 kişinin imzasını taşıyan bir belgeyi ilk kararın kesinleşmesinden sonra ele geçirdiği iddia edilerek yargılamanın yenilenmesi istenmiştir.
Yargılamanın yenilenmesi nedenleri kanunda sayılan şekilde tahdidi olup, başka bir nedenle yargılamanın yenilenmesi talep edilemez.
Davacı öncelikle 1086 sayılı HMUK"nin 445. maddesinin birinci bendinde açıklanan “Muhakeme esnasında esbabı mücbireye veya lehine hükmolunan tarafın fiiline binaen elde edilemiyen bir senet veya vesikanın hükmün itasından sonra ele geçirilmiş olması,” hukuki nedenine dayanmıştır.
Yargılamanın yenilenmesini isteyen taraf, bu belgenin hükmün kesinleşmesinden önce elde edilememesinde kusurlu olmadığını ispat etmek zorundadır. Bunun sebebi karşı tarafın veya üçüncü kişinin eylemi olabilir.
Oysa bu belge davacının bürosunda ele geçirilmiştir. Dolayısı ile bu belgenin asıl davanın görüldüğü mahkeme sırasında ileri sürülmemesinde davalı tarafa yüklenecek bir kusur bulunduğunu ispatlayamadığı gibi, bir mücbir nedenin bulunduğu da ispatlanamamıştır. 
Kaldı ki, bu belgenin 13 kişinin imzasını taşıyan ve çok önemli hükümleri olan bir belge olması nedeniyle gizlenmesinin ve bilinmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu derecede önemli bir belgenin tek nüsha olarak düzenlenmesi de pek olağan gözükmemektedir. Öte yandan, bu belgenin, asıl davada dayanılan 29.05.1998 tarihli belgenin, taraflar arasında bir inanç sözleşmesi yapıldığı iddiasını 5.2.1947 tarih ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamında ispatlayamayacağının anlaşılmasından sonra ortaya çıkarıldığı görülmekte ve asıl dava sırasında bu belgeden hiç söz edilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının bu maddeye dayalı olarak yargılamanın yenilenmesini isteyebilmesi usulen olanaklı olmadığından, davacının bu maddeye dayalı olan talebinin daha işin başında reddedilmesi gerekirken, işin esasına girilmesi hatalı olmuştur. Bu durum her zaman resen nazara alınacak hususlardan olduğundan ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturduğundan, gelinen bu aşamada, bu nedenle davanın usulden mesmu (dinlenilebilir) olmadığından reddine  karar verilmesi gerekir.Davacının dayandığı ikinci neden ise 1086 sayılı HMUK"nin 445. maddesinin yedinci bendinde açıklanan “Mahkümunleh tarafından hükme müessir diğer bir hile ve hud"anın kullanılmış olması” hükmü incelendiğinde, davalının hükme etkili nasıl bir hile, huda kullandığı usulünce ortaya konamamıştır. Davacı, davalının  bu bentte açıklanan bir şekilde bir hile kullandığını kanıtlayamadığından bu bakımdan da davasının mesmu olmadığından reddi gerekir düşüncesi ile sayın çoğunluk kararına katılmıyoruz.