Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.12.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Hayat Özveren geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vk. Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:Dava, tenkisen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı H... Y...’ın, 6431 ada 17 sayılı parseldeki 382/2400 payı ile 296 ada 6 parsel sayılı taşınmazını, intifa haklarını üzerinde bırakarak, çıplak mülkiyetlerini 01.03.2007 tarihinde hibe suretiyle davalı oğluna temlik ettiği, bilahare intifa hakkı sahibi olarak muvafakatıyla 6 sayılı parselde 24.04.2009 tarihinde kat mülkiyeti tesis edildiği ve oluşan 1,2 ve 3 numaralı bağımsız bölümlerin davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı, anılan temlik işlemleri yanında, ortak miras bırakan annesi H... Ve babası M...’nın Halk Bankası ve Ziraat Bankası’ndaki paralarının da davalı tarafından çekildiğini ve adı geçen murislerinin tüm miraslarını davalıya hibe ettiklerini, temliki işlemlerle saklı payının zedelendiğini ve bu amaçla hareket edilmiş olduğunu ileri sürerek; mahfuz hisseyi aşan temliki işlemlerin saklı paylar oranında iptali ile tenkisi, saklı paylar oranında tapu iptal ve tescil, aynen taksim mümkün değilse tazminat isteklerinde bulunarak eldeki davayı açmıştır.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Zira, tanık dinlenmemiş, iddia doğrultusunda her iki miras bırakanın bankalardaki hesapları yeterince araştırılmadığı gibi, getirtilen banka kayıtlarında belirtilen hesapların da kim veya kimler tarafından kapatıldığı belirlenmemiş ve özellikle muris M...’nın 09.07.2006 tarihinde öldüğü gözetilerek, Ziraat Bankasında mevcut hesaplarından ikisinin 10.07.2006 tarihinde ne şekilde kapatıldığı hususu üzerinde durulmamış, yine her iki miras bırakanın başkaca taşınmazlarının bulunup bulunmadığı tespit edilmemiş, başka bir ifadeyle murislerin terekeleri açık bir şekilde ortaya konulmamıştır.
Öte yandan; tercih hakkı kullanılması gerekli zamanda ve usulüne uygun biçimde kullanılmamış, tasarrufa konu taşınmazların sabit tenkis oranında bölünebilir olup olmadığı hususunda bu konuda uzman bilirkişiden yasaya uygun olarak rapor alınmamış; tenkis yönünden düzenlenen bilirkişi raporunda ise, miras bırakanların getirtilen banka hesaplarının tamamı dikkate alınmamış, yani bir kısım hesaplar gözetilmemiş, tasarrufa konu taşınmazlar sabit tenkis oranında bölünemez kabul edilerek ve taşınmazların değerleri resen endeks uygulanmak suretiyle tenkisi gereken miktar belirlenmiştir. O halde, böylesi bir raporun da, hükme yeterli ve elverişli olmadığı açıktır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen ilkeleri kapsar biçimde araştırma ve inceleme yapılması, toplanan ve toplanacak olan delillerin birlikte değerlendirilmesi ve ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına,18.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.