Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar taraf vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, ehliyetsizlik olmadığı takdirde muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir..
Mahkemece, miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin TMK"nın 701 ile 703 maddelerinde öngörülen elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve pay oranında dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; gerçekten de miras bırakanın terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup, dava dışı mirasçıların varlığı dosya kapsamıyla sabittir. Ne varki; davacı, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı olarak açtığı davasında pay oranında istekte bulunmamış aksine tapunun iptaliyle muris adına tescil istemiştir. O halde ehliyetsizlik yönünden istek pay oranında olmadığına göre mahkemece de kamu düzeni ile ilgili olması sebebiyle öncelikle ehliyetsizlik iddiasının değerlendirilmesi gerekeceğine kuşku yoktur.
Hal böyle olunca,  tüm dava dışı mirasçılara tebliğat çıkartılarak açılan davaya muvaffakatlarının olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, muvaffakatlarının bulunmaması halinde TMK"nın 640 maddesi hükmü gereğince terekeye temsilci atanmasının sağlanması ve böylece davanın görülebilirlik koşulunun tamamlanmasından sonra tereke temsilci huzuruyla davanın yürütülmesi daha sonra varsa miras bırakana ait raporlar, hasta müşahade kağıtları reçeteler delillerin toplanarak 2659 sayılı Yasanın 7. ve 16. maddeleri gereğince Ali Tıp Kurumu 4. İhtisas Dairesinden rapor alınması, akit tarihi itibariyle murisin hukuki ehliyete haiz olup olmadığının saptanması, ehliyetsiz olduğunun saptanması halinde ilk el olan Muzaffer yönünden temlik geçersiz ise de, ikinci ve üçüncü eller pozisyonunda bulunan Mehmet ve Hasan bakımından edinimlerinde iyiniyetli olup olmadıklarının araştırılması, iyiniyetli olmaları halinde TMK"nın 1023 maddesi hükmü uyarınca edinimlerinin korunacağı gözetilerek davanın reddedilmesi, miras bırakanın hukuki ehliyet haiz olduğunun anlaşılması durumunda ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı davaların pay oranında da açılabilmesi olanaklı bulunduğundan bu yönde tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde delliler toplanarak hasıl olacak sonuca göre işin esası yönünden bir karar verilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Kabule göre de keşfen belirlenen değer üzerinden harç ikmal edildiğine göre davalı yararına bu değer üzerinden nispi olarak belirlenecek avukatlık ücretinin hüküm altına alınması gerekirken eksik avukatlık ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
Tarafların, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.12.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.