Yanlar arasında birliştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda yerel mahkemece davacı H.. K.. Bakımından feragat nedeniyle diğer davacılar bakımından ise iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve birleşen davanın davacıları tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaarı dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacı H.bakımından feragat nedeniyle diğer davacılar bakımından ise iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın esastan reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu tarla vasfındaki, 23.040 m2"lik 30 parsel sayılı taşınmazın asıl davanın davacısı S. ve birleşen davanın davacılarından H... dışındaki davacılar ile davalı M... Ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davacı S... B..."ın payının 09/03/2006 da dava dışı kişiye satıldığı, eldeki davanın 27/03/2009 tarihinde açıldığı, davalı M..."un ve M..."a teb"an diğer davalının davacıların muvafakatine dayalı olarak uzun yıllar tarım yapmak suretiyle kullandıkları, dava açılmakla muvafakatin geri alındığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Bilindiği, gerek öğretide, gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, taşınmazı haksız olarak elinde bulunduran kimsenin mülkiyet sahibine (malike) ödemekle yükümlü bulunduğu, en azı kira geliri en çoğu mahrum kalınan gelir kaybı olan haksız işgal tazminatıdır.
Somut olayda, taşınmaz uzun yıllardır davacının muvafakatine dayalı olarak davalılar tarafından kullanılmaktadır.Oysa davacılar bu kullanım tarzına karşı çıkmamışlar davalı tarafa bir ihtar veya uyarı yapmamışlardır. Buna göre taraflar arasında Borçlar Kanunu"nun 299. maddesi hükmü uyarınca ariyet sözleşmesinin yapıldığı ve süresiz olan bu zımni sözleşmeyi davacıların; aynı yasanın 304. maddesi hükmü gereğince dava açmakla feshettiklerini kabul etmek gerekir. Nitekim davalı savunmasında taşınmazdaki tasarrufuna, pay maliki olan O... B... Mirasçıları (birleşen davanın davacılarının) ve asıl davanın davacısı S... B..."ın muvafakat ettiğini bildirmiş, bu savunma tanık beyanları ile doğrulanmıştır. Aynı zamanda kayıt maliklerinin çekişmeli yerin 2006 yıllarından buyana davalı yanın kullanımına göz yummuş olmaları da savunmayı doğrular niteliktedir. Açıklanan bu olgular karşısında;fuzuli şağil"in arsa maliki veya paydaşına taşınmazı kullanmasından dolayı ödemekle yükümlü olduğu haksız işgal tazminatı niteliğindeki ecrimisilden  davalı tarafın sorumlu tutulamayacağı tartışmasızdır. Bu durumda ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların ecrimisile yönelik temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ne var ki; elatmanın önlenmesi bakımından yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde bir araştırma ve  hükme yeterli bir inceleme yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; mahallinde yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişilerin ve taraf tanıklarının bilgilerine başvurularak taşınmazda tüm paydaşları bağlayan taksim ya da tüm paydaşları kapsayacak şekilde fiili kullanım durumunun bulunup- bulunmadığının saptanması, fiili kullanma biçiminin oluşmadığı saptanırsa davacıların taşınmazda kullanabilecekleri bir yer olup olmadığının, başka bir deyişle davacı yönünden intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin kuşkuya yer bırakmayacak  şekilde belirlenmesi, bu da yok ise feragat beyanında bulunan davacı H. K. dışındaki davacılar bakımından payları oranında davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Davacıların temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.