MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık (suç vasfı değişikliği ile güveni kötüye kullanma)
HÜKÜM : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ,....ve... hakkında beraat; sanık ... hakkında TCK.nın 155/2, 43, 62, 52/2, 51/1-3-7-8 maddeleri gereğince mahkumiyet

Dolandırıcılık suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... , ... ve...haklarında beraatlerine; sanık ...hakkında güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekilleri, müşteki... vekili ve sanık ...müdafiileri tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ...,sanık ... ve katılan..."nin ortak oldukları, sanık ... ve katılanın münferit imzalı müdür oldukları ... Bilgisayar destekli Müh. Müş. Ltd. Şti"ye ait... plakalı aracı sanık ..."ın ... Mimarlık şirketine... plakalı aracı da sanıklardan ..."e devrettiği, bu devirlerin bedellerinin Bildem şirketinin hesaplarına intikal ettirilmediği, şirket yöneticilerinden sanık ... ile ..."un ... Caddesi no: 64/6 adresinde bulunan daireyi 09/11/2009 tarihinde sanık ..."e sattıkları sanık..."ın da daireyi dokuz gün sonra sanıklar ... ve..."nın hemşehrisi olan ..."a devrettiği bu satış bedelinin de şirket hesaplarına girmediği, yine ... projesi 38 ada 1 parsel A3 blok daire: 281 ... adresinde bulunan ... şirketine ait dairenin de sanık şirket yöneticisi ... tarafından hileli bir şekilde elden çıkartıldığı bu dairenin 23/11/2009 da sanık ..."a devredildiği ve sanık ... da 21/12/2009 tarihinde sanık ... devir işlemini yaptığı bu dairenin satış bedelinin de şirket kayıtlarına girmediği emsal değerinin çok altında devir bedeli gösterildiği, yine ... şirketine ait ... plaza kat: 1 no: 7 adresindeki ve şirketin İstanbul ofisi olarak kullanılan taşınmazında sanık şirket yöneticisi ... tarafından katılanın ve ... şirketinin zararına olarak emsallerinin çok altında bir değere satıldığı bu satışın önce 11/11/2009 da sanıklardan ..."a, onunda 25/12/2009 tarihinde sanıklar ... ve ..."un hemşehrisi olan ... "ya satılmış gibi gösterildiği, toplam emsal değeri 1.800.000 tl civarında olan daire ve araçların muvazaalı devirleri nedeni ile katılanı ve şirketi zarara uğratıp sanıkların bu bedelleri kendilerine mal edindikleri iddia edilen olayda;
1) Müşteki... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Şikayetçi adına vekilinin sanıklara yüklenen "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" ve "nitelikli dolandırıcılık" suçundan zarar gördüğünü, davaya katılmak isteğini belirtmesi üzerine suçtan doğrudan doğruya zarar görmediğinden bahisle mahkemece katılma talebinin reddine dair verilen 09/07/2013 tarihli ara kararın yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, "katılan sıfatını" kovuşturma aşamasında kazanamayan müşteki...’ın hükmü temyiz hakkı bulunmadığından; vekilinin 03/02/2015 havale tarihli dilekçesiyle vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi gereğince "sıfat yokluğundan" REDDİNE,
2)Sanık ...müdafileri ve katılan vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
A) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... , ... ve...hakkında dolandırıcılık suçundan beraaatlerine dair hükmün incelenmesinde;
a) Sanık ..."un eyleminin sübutuna dair kabul ve üzerlerine yüklenen suçu sanık ...ile iştirak halinde işledikleri iddia edilen adı geçen sanıkların kendi içinde ve yer yer birbirleri ile çelişen savunma ve beyanları, içlerinden sanık ..."in 20/06/2012 havale tarihli dilekçesi ve 28/06/2012 tarihli celsedeki ikrar içeren beyanları, yaptırılan bilirkişi incelemelerindeki tespitler ile iddiaya konu olan işlemlerin muvazaalı olduğuna dair deliller karşısında, gerekli görülürse başka araştırmalar da yapılmak suretiyle adı geçen sanıkların haklarındaki tüm delillerin de tartışılıp değerlendirilerek, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK."nın 34, 230 ve 289/9 maddelerine göre, her birinin hakkındaki kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddiaların, savunma ve diğer delillere ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması suretiyle, adı geçen her bir sanığın ayrı ayrı hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekeceği gözetilmeden, eksik inceleme ve gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi,
b) Sanık ..."un yaptığı satışların muvazaalı olduğuna dair katılanın iddiaları bulunduğu gözetilerek tarafların bu satışlarla ilgili hukuk mahkemelerinde devam eden dosya olup olmadığı belirlenerek getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
B) Sanık ...hakkında güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine dair hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanığın, katılana karşı eylemleri sonucu ortak oldukları şirketi toplam 4.581.270,65 TL zarara uğratmış olması karşısında, suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu ve zararının ağırlığı karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler esas alınıp, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesi gereğince hükmolunan hapis cezasının tayininde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06.04.2010 tarih ve 2010/4-71 E, 2010/76 K sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesiyle, ceza infaz kurumu haline getirilip, sadece hapis cezasıyla sınırlı olarak kabul edilen ertelemede, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkemece bir deneme süresinin belirlenmesi zorunlu olup, bu sürenin belirlenmemesi veya eksik belirlenmesinin, aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine zikredilen maddenin 3. fıkrasında, denetim süresinin mahkûm olunan hapis cezası süresinden az olamayacak şekilde belirlenmesi gerektiğinden hareketle, somut olayda anılan emredici düzenlemeye aykırı olacak şekilde, mahkemece 1 yıl 15 gün hapis cezası verilen sanık hakkında 1 yıl denetim süresi belirlenmesi,
c) TCK"nın 51. maddesinde sadece hapis cezasının ertelenmesi öngörüldüğünden sonuç olarak adli para cezasını da kapsar şekilde hükmedilen sanığın cezasının ertelenemeyeceğinin gözetilmemesi,
d) Uzun süreli hapis cezasıyla mahkum olan ve bu cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi gereğince güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, katılan vekilleri ve sanık ... müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 17/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.