Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalı adına kayıtlı .. parsel sayılı ve içinde davalıya ait bina bulunan taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığını ileri sürerek, tapu iptali ile elatmanın önlenmesi ve yapının yıkımını istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Davanın kısmen kabulüne dair önceden verilen ilk kararın, Dairece;"... 5841 sayılı Yasa ile getirtilen yasal düzenlemeler gözetilerek davanın hak düşürücü süreden reddine karar verilmesi..." gereğine değinilerek bozulması üzerine mahkemece bozmaya uyularak davanın hak düşürücü süre yönünden reddine ilişkin kurulan hüküm bu kez de, Dairece;"... yapılan uygulama neticesinde dava tarihinde davacı Hazinenin davasında haklı olduğu gözetilerek yargılama giderleri ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden davalı tarafın sorumlu tutulması gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir..." gerekçesiyle bozulması sonucunda mahkemece bozma ilamına uyularak vekalet ücreti de dahil olmak üzere yargılama giderlerinin davalıdan alınıp, davacı idareye verilmesine karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Mahkemece ittihaz edilen kararın temyiz süresi içerisinde ölen avukata tebliğ edildiği ve B.K.nun 35. maddesi hükmü gereğince ölümüyle vekalet akdinin son bulacağı sabit olup, anılan karar tebliğinden asilin habersiz olması karşısında davalının bilahare tayin ettiği vekilinin temyizinin süresinde olduğu belirlenmekle, işin esası bakımından yapılan temyiz incelemesi sonucunda:
Dava; 3621 sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup, yerel mahkemece hükmüne uyulan Daire bozma ilamı doğrultusunda 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren ve kesin hüküm halini almamış eldeki davalara da uygulanması öngörülen 3402 Sayılı Kadastro Yasası’nın 12/3 maddesi hükmüne bazı ilave hükümler getiren 5841 Sayılı Yasa düzenlemeleri gözetilmek suretiyle davanın hak düşürücü süreden reddine ilişkin verilen kararın Dairece bu kez yargılama giderleri yönünden bozulması üzerine, mahkemece bozma ilamına uyularak yargılama giderlerinden davalının sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Gerçekten de; işin esası bakımından 5841 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde bu yasanın değerlendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ancak anılan yasa Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 tarih 2009/31 E. 2011/77 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş ve 23.07.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanarak iptal hükmü yürürlüğe girmiştir.
Öyle ise, kesin hüküm halini almamış ve kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eden bu durum karşısında 5841 sayılı Yasa hükümleri uyarınca değerlendirme yapılması yönündeki Daire bozma kararı, verildiği tarih itibarıyla doğru ve ayrıca Anayasanın 153.maddesine göre iptal kararı geriye yürümez ise de, 10.3.1969 gün ve 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde belirtildiği üzere iptal, kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez ve henüz anlaşmazlık hali devam ediyorsa iptalin kapsamına girer.
O halde, Dairenin davanın 5841 Sayılı Yasa hükümlerinin değerlendirilmesine ilişkin bozma kararının Anayasa Mahkemesi’nin anılan iptal kararından sonra yasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Zira, kamu düzeninin söz konusu olduğu bütün haller istisnanın kapsamına girer. Ayrıca, davacı Hazinenin kararı temyiz etmemiş olması, kazanılmış hak yaratmayacağı ilkesi karşısında neticeye etkili değildir.
Öte yandan; 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 3402 sayılı Kadastro Yasası’nın 36. maddesine (36/A md.) olarak hüküm ilave eden 6099 sayılı Yasanın 16. maddesine göre kadastroya dayalı işlemlerden dolayı açılacak davalar neticesinde davalı taraf davayı kaybetse dahi yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinden sorumlu tutulamayacağı öngörülmüş, 17. maddesi ile de anılan hükmün uygulanma zamanı infaz aşamasına kadar uzatılmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki; yürürlüğe giren Yasa hükmünün geçmişe şamil olarak uygulanması öngörüldüğünde anılan bu husus kazanılmış hakkın istisnasını teşkil eder. Nitekim anılan 6099 sayılı Yasanın eldeki davalara da uygulaması gerektiği gözetildiğinde somut olayda Hazine yararına usulen kazanılmış bir haktan söz etme olanağı yoktur.
Hal böyle olunca; işin esası bakımından bir hüküm kurulmak üzere ve davanın kısmen veya tamamen kabulü halinde, 6099 Sayılı Yasa hükümleri gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapılarak yargılama giderleri ve avukatlık ücreti konusunda bir karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.
Davalı vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.