Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, paydaşı bulunduğu 191 ada 36 parsel sayılı taşınmazı davalının taşkın bina yapmak (evin duvarı ve balkonları ile evin çatısının saçağı) ve bahçe davarı çekmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürüp, elatmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.
Davalı, asıl davanın reddini savunarak karşı davasında; .. no"lu parseli üzerindeki tek katlı bina ile birlikte satın alıp üzerine iki kat daha çıktığını, iyiniyetli olduğunu ve yapının değerinin arsa değerinden fazla olduğunu ileri sürüp, temliken tescil istemiştir.
Mahkemece, davalıya ait evin duvarının ve balkonlarının yıkımının fahiş zarar doğuracağı ve iyiniyetli olduğu gerekçesi ile asıl ve karşı davaların kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.                                 
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım, karşı dava, temliken tescil  isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl ve karşı davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu .. ada ...parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere davacı O. ile  K.. adlarına, .. ada .. parsel sayılı taşınmazın ise davalı- karşı davacı S.. adına kayıtlı olduğu, her iki taşınmazın öncesinin tapusuz iken davacıların miras bırakanı M. G. tarafından 1969 tarihinde zilyetliğinin satın ve teslim alındığı ve bu kişi tarafından tek parça olarak kullanılıyor iken iki parçaya ifraz ederek .. no"lu parsele isabet eden kısmı oğlu A.."ye bağışladığı, A..tarafından taşınmazın içine dava konusu yapının tek katlı olarak yapıldığı ve kadastro çalışmaları sırasında  24.5.1988 tarihinde 36 sayılı parselin M.. G.., 37 sayılı parselin A.. G..  adlarına senetsizden tespit ve tescil edildiği, 16.10.1992 tarihinde 37 sayılı parseli A.."den satın alan davalının yapının üstüne iki kat daha ilave ettiği, dava konusu yapı için 20.2.1979 tarihinde inşaat ruhsatı, 26.10.1985 tarihinde de iskan ruhsatı verildiği ve keşfen elde edilen bilirkişi raporuna göre; A harfi ile gösterilen 1.65 m2"lik kısımda bahçe duvarı ile B harfi ile gösterilen 3.73 m2"lik kısımda davalıya ait yığma yapının taşkın olduğu anlaşılmış ve mahkemece; 4721 sayılı TMK nun 725. maddesi koşullarının B harfi ile gösterilen taşkın yapının bulunduğu bölüm yönünden gerçekleştiği benimsenmek suretiyle krokisinde (B) harfi ile gösterilen taşkın yapının bulunduğu bölümün bedeli karşılığında sicil kaydının O.. ve Kamile üzerinden terkini, 36 sayılı parselden ifrazı ile 37 parsele katılarak davalı- karşı davacı Sıdıka adına tesciline karar verildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, taşkın yapı sebebiyle temliken tescil kararı verilebilmesi için öncelikli koşul taşkın yapı sahibinin iyiniyetli olması, binanın yıkımının fahiş zarar doğurması, yapı değerinin zemin değerine nazaran daha fazla olması, taşkın yapı sahibi tarafından öngörülen muhik tazminatın arsa malikine verilmesi ve taşkın bölümün ifrazının yasal olarak mümkün bulunmasıdır.
Gerçekten de, yıkımı istenen bölümleri de içeren binanın 37 parsel sayılı taşınmazın davalıya satımı gerçekleştirilmeden önce yapıldığı, önceki malikin davacının kardeşi olduğu, her iki taşınmazın bir bütün halinde mirasbırakan M.. G.."dan intikal ettiği gözetildiğinde davalı-karşı davacının iyiniyetli olduğu açık olup; ifraz koşulu dışındaki TMK 725. maddesinin öngördüğü koşulların davalı yönünden gerçekleştiği  mahkemece isabetli bir şekilde toplanan ve değerlendirilen delillerle sabittir.
Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanununun 15.ve 16. maddelerinde düzenlenen ifraz işleminin 5393 sayılı Belediye Kanununun 34.maddesi çerçevesinde Belediye Encümeninin yetkisinde  bulunduğu açıktır.                          
Oysa mahkemece, imar mevzuatı uyarınca kamu düzeniyle ilgili olan ve resen gözetilmesi gereken ifraz işleminin imara uygunluğu hususunda encümen kararı alınıp alınmadığı üzerinde durulmamış ve Belediye Başkanının imzasını taşıyan, ilkinde ifrazın mümkün olmadığı, ikincisinde ifrazın mümkün olduğunu bildiren çelişkili ve soyut nitelikteki cevabi yazılardan ikincisine itibar edilerek hüküm kurulmuştur.
Yetkisi dahilinde olmayan bir hususta Belediye Başkanınının bildirdiği görüşe ve yazısına değer verilemeyeceği açıktır.
O halde, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin bu yönler itibariyle hükme elverişli olduğu söylenemez.
Hal böyle olunca; İmar Kanununun 15. maddesi uyarınca ifraz edilecek bölümün Belediye Encümeninden alınacak kararla saptanması, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.02.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.