Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, davalı arkadaşı H.. G.."dan aldığı ödünç para karşılığında .. parseldeki payını davalı H.."a devrettiğini, aldığı paranın tamamını H."a ödeyip borcunu bitirdiğini ancak H.."ın tapuyu geri vereceğini söyleyerek kendisini kandırdığını ve oyaladığını, kandırıldığını anlayınca H.."ı savcılığa şikayet ettiğini, bu sırada davalı H.."ın taşınmazı arkadaşı E.."in eşi olan diğer davalı B.."e bedelsiz ve muvazaalı olarak devrettiğini, taşınmazı halen kendisinin tasarruf ettiğini, kendisinin müzayaka halinde iken ve zaruretten dolayı muhtemel iktisadi zararı karşılamak için ölçüsüz fedakarlıkta bulunduğunu ileri sürüp, tapunun iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı H.., davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, davalı B.. tapu kaydına güvenerek iyiniyetle taşınmazı satın aldığını bildirip davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili  tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  n raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.                                        
Dava,  tapu iptal ve tescil isteğine  ilişkindir.
Mahkemece, hata, hile, muvazaa iddialarının kanıtlanamadığı, iyiniyetli malikin korunacağı  gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 4435 parsel sayılı taşınmazın 341/ 1792 payının davacı adına kayıtlı iken 23.12.2008 tarihli akitle davalı H.. G.."ya  satış yoluyla devredildiği,  bu payın  H..  tarafından da 30.07.2010 tarihli akitle diğer davalı B.. Ç..."e yine satış suretiyle temlik edildiği görülmektedir.
Davacı, anılan temlikin davalı H.."dan aldığı ödünç para karşılığında yapıldığını, aldığı paranın tamamını H.."a ödeyip borcunu bitirdiği halde taşınmazı kendisine iade etmeyip, bedelsiz ve muvazaalı olarak kendi arkadaşının eşi olan B.."e devrettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki, iddianın bu içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre davada inançlı işlemden kaynaklı yolsuz tescil hukuksal nedenine dayanıldığı sonucuna varılmaktadır.
Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin  hukuki  sebebini teşkil eder.
Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan  hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar.
Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır.
Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç  sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır.
Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak  satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez.
Bu durumda; gayrimenkul rehni bakımından geçerliliği olan M.K.nun 873. maddesinin inanç sözleşmelerine dayalı temlike konu taşınmazlar bakımından uygulama yeri olmadığı da kuşkusuzdur.  Nitekim bu düşünce Hukuk Genel Kurulunun 23.5.1990 gün ve l990/1-202-315  sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.
Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (Borçlar Kanunu mad.81) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde  aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler.Buna dair akit  hükümleri de  Borçlar Kanununun  19 ve 20 maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır.
İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “  olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi  içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin  yasal koruma altında tutulamıyacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde her hangi bir  düzenleme  olmamasına karşın;inanç sözleşmelerinin ,yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde  uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese  olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur.
İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında,onların gerçek iradelerini ve akitten  amaçladıklarını  yansıtması bakımından geçerli olduğu;taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nisbi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır.
Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır.
Bilindiği üzere; uygulamada mesele, 5.2.1947  tarih 20/6  sayılı İçtihadı Birleştirme kararı  ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle  çözüme gidilmektedir.
Söz konusu kararda; eski hukuka göre  mümkün ve geçerli olan muvazaa ve  nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun  yürürlüğünden sonra taşınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği  tartışılmıştır.
Anılan kararda; çeşitli sebep  ve amaçlarla bir taşınmaz  kaydına gerçek malik yerine  başka bir  nam ve bir sözleşmede akitlerden  biri yerine üçüncü  bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu,bu gibi hallerde  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir  maksatla üçüncü şahıslardan  gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli  ve haksız gizlemeler”dışında,belirtilen  olasılıklara  göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya  mevcut bir hakka dayanarak  bir el değiştirme  veya  bir hakkın korunması  niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde ,mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup,halefiyeti düzeltme  amacıyla  öncelikle mülkiyetin  vekile aidiyeti  düşünülse bile,  temsil hükümlerine  aykırı olduğundan  bunun korunması  ve devamına hükmolunamıyacağı, zira Borçlar Kanununun “müvekkil vekiline  karşı muhtelif  borçlarını ifa edince  vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına  üçüncü şahıstaki alacağı müvekkilin olur” hükmünün bu düşünceyi  doğruladığı, öte yandan gerek taşınır,  gerek taşınmaz  mallara ilişkin  olsun  nam-ı  müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamıyacağı,meselenin akitte ve isimde muvazaayı  kapsamına alan Borçlar Kanununun 18.maddesi kapsamında düşünülmesinin  kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta,nam-ı müstear davalarının dinlenebilir ve yazılı delil ile isbatının mümkün olduğuna,hükmolunmuştur.
İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı,sonuçlarıyla bağlayıcı bulunduğu tartışmasızdır.Nam-ı müstear  için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla  temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da  kuşkusuzdur.Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi  açısından,genelde  muvazaa, özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir.
Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç  sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları  bağlayıcı,  diğer yandan,mülkiyetin  naklinin sebebini teşkil etmesi açısından tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran  sözleşmelerdir.Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz  mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı  kabul edilmelidir.
İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği kabul edilen iddiaların isbatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan  bu belgenin  sözleşmeye taraf olanların imzasını  içermesi  gereklidir.Bunun dışındaki bir kabul,hem  İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde  taşınmazların tapu dışı  satışlarına olanak  sağlamak  anlamını  taşıyacağından  kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz.
Somut olaya gelince; davacı ve davalı H.."ın imzalarını taşıyan 23.12.2008 tarihli sözleşme başlıklı iki adet belgenin içeriği, davacının payını temlik etmesine karşın tasarrufa devam etmesi, tarafların küçük sayılabilecek bir muhitte yaşamaları, davalı B..."in aynı taşınmazda  daha önceden payının ve bu paya karşılık kullandığı yerinin bulunması ve bu sebeple taşınmazı iyi bilmesi, davalılardan H.. hakkında cezai tahkikat yapıldıktan sonraki dönemde B.."e temlikin gerçekleşmesi, yukarıda açıklanan ilke ve olgularla birlikte değerlendirildiğinde, çekişmeli taşınmazdaki 341/ 1792 payın davalı H..."a inançlı işlem gereği devredildiği, davalı Berrin"in de bu durumu bilebilecek konumda bulunduğu ve TMK"nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanamayacağı anlaşılmaktadır.
Ancak, davacının karşılıklı edimleri içeren inanç sözleşmesine dayanarak inanç konusu taşınmazının tapu kaydının iptalini ve adına tescilini isteyebilmesi için Borçlar Kanunu"nun 81. maddesi uyarınca öncelikle kendi edimini yerine getirmesi zorunludur.  
Ne varki, bu konuda mahkemece hükme yeterli bir araştırma yapıldığı söylenemez.
 Hal böyle olunca, davalı H.."ın inançlı işlemden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği oranda davacının kendi edimlerini yerine getirip getirmediği hususunun açıklığa kavuşturulması, BK. 81. maddesi gözetilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek ve yanılgılı değerlendirmelerle  yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.02.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.