Taraflar arasında birleştirilerek  görülen davada;
Davacı şirket, ıslah ettiği dava dilekçesinde .. ada .. parsel sayılı mağaza vasıflı taşınmazın 4/10 payının kendisi 6/10 payının davalı şirkete ait olduğunu, davalı şirketin payı oranında yararlanmasına ve kullanmasına engel olarak taşınmazdaki bağımsız bölümlerin büyük bir kısımını 3.kişilere kiraya vermek geri kalan bölümleri bizzat kullanmak yada ortaklarına tahsis etmek suretiyle işgal ettiğini ileri sürerek, asıl davada, 1.1.2003- 1.8.2004 tarihleri arasında ana gayrimenkule dahil tüm bağımsız bölümler ve eklentilerinin getirebileceği azami kira gelirinin tespiti ile payına isabet eden 1.875.026,44.-YTL"nin tahsilini, birleşen davada; davalının müşterek mülkiyete konu taşınmazın tümü üzerindeki elatmasının önlenmesi ve yararlanmaya engel olunan tarih ile dava tarihi arasındaki dönem için 100.000.-YTL. Ecrimisilin yasal faizi ile tahsilini istemiş ıslah dilekçesinde asıl davadaki talebini ecrimisil olarak bildirmiştir.
Asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece “....  Somut olaya gelince;  çekişme konusu taşınmazda paydaşlar arasında benimsenen ve uzun zamandan beri süregelen eylemli olarak bir kullanım tarzının belirlenmediği gibi kullanım tarzına ilişkin fiili bir taksim olgusunun mevcut bulunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.Hemen belirtilmelidir ki, paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda geçerli bir kira aktinin varlığının kabul edilebilmesi için Türk Medeni Kanununun 691.maddesi ve 6.5.1955 tarih, 12/18 Sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca pay ve paydaş çoğunluğunca gerçekleşitirilmesi koşuldur.Oysa, somut olayda taşınmazdaki bazı bölümlerin davalı şirket tarafından kiraya verilerek tasarruf edilmesi sebebiyle davacı şirketi bağlayacak şekilde geçerli bir kira aktinin varolmadığı açıktır.Esasen yapılan kira aktine icazet verildiği de ispat edilmiş değildir.Bu durum karşısında davalı şirketin taşınmazı kiraya vermek suretiyle dava dışı kişilere kullandırılmasının hukuken haklı ve geçerli bir nedeninin varlığı kabul edilemez.Buna göre kiraya verilen bölümler bakımından davalının bu bölümleri kiraya vermek suretiyle muaraza yarattığı gözetilerek haksız işgal tazminatı niteleğindeki enaz kira bedeli, fazlası mahrum kılınan gelir kaybı olan ecrimisilden sorumlu tutulması gerekeceği tartışmasızdır.O halde mahkemece bu ilkeler gözetilerek ecrimisil isteğinin kabul edilmiş olmasında kiraya verilerek tasarruf edilen yerler içinde muarazaa yaratıldığı benimsenerek elatmanın önlenmesi yoluyla muarazanın giderilmesine karar verilmesinde kural olarak bir isabetsizlik yoktur.Öyle ise, davacı şirketin tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.Davalı O.. Turizm Yatırım San.Tic.Ltd. Şirketinin temyizine gelince; yukarıda da değinildiği üzere ercimisilin hüküm altına alınmış olmasında kural olarak her nekadar bir isabetsizlik yok ise de, ecrimisilin kiraya verilen bölümlerle bağlı kalınarak belirlenmek suretiyle hüküm altına alınması gerekirken taşınmazda yer alan ve kiraya konu teşkil etmeyen boş bölümler yönünden de belirlenen tazminatın ecrimisile dahil edilerek kabul kapsamına alınması, ayrıca taşınmazı kullananan bir kısım kiracılardan kira adı altında davacı şirketin tahsil ettiği paraların ecrimisilde gözetilmeksizin mükerrer tahsilata meydan verecek şekilde karar kurulmuş olması da doğru değildir.Diğer taraftan, davalı şirket çekişmeli taşınmazda davacı şirketle birlikte paydaştır.Taşınmazın kullanımı konusunda paydaşlar arasında harici bir taksim veya yaratılan fiili bir kullanım olgusu olmadığına göre taraflar arasındaki çekişmenin paylı mülkiyet hükümleri uygulanmak suretiyle çözüleceği kuşkusuzdur.Buna göre taşınmazdaki bina içinde bulunan bazı bölümlerin boş olduğu ve davacı şirketin istemesi halinde kullanabileceği olasıdır.Öyle ise yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde davacı şirket yönünden intifadan men olgusunun gerçekleştiği söylenemez.Bu durum karşısında davalı şirketin bizatihi kullandığı yerlere ilişkin olarak aleyhinde elatmanın önlenmesine karar verilmiş olması da doğru değildir.Zira paydaş olan davalı şirketin taşınmazdaki bazı bölümleri kendi faaliyetini idame ettirmek bakımından kullandığı sabittir.Bir kimsenin paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda malik olduğu payından kaynaklanan mülkiyet hakkına dayalı olarak taşınmazı kullanması, yararlanması ve tasarrufu Türk Medeni Kanununun 683.ve Anayasanın 35.maddesi hükmü gereğidir.Öyleyse davalı şirketin kullanımının yasal olmadığı söylenemez ve kabul edilemez.Ayrıca davalı şirket taşınmazı davacıya intifadan men edecek tarzda tasarruf etmediği sürece kendisinden ecrimisil istenemeyeceği gibi haksız  olarak elattığının kabülünü de gerektirmez.Buna göre, davalı şirketin kendi kullandığı yer bakımından ecrimisil belirlenerek davalının sorumlu tutulması isabetli olmadığı gibi, bu yere elatmanın önlenmesine karar verilmiş olması da isabetsizdir” gerekçesiyle bozulmuş; karar düzeltme isteği sonucunda bozma gerekçeleri genişletilmiş olup, mahkemece bozma kararına kısmen direnme kararı verilerek, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne  karar verilmiş; Hukuk Genel Kurulunca Kısmen Direnme Kararının usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, yeni hüküm niteliğinde olduğu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Özel Daireye ait olduğu belirtilmiştir.                                                                                 
Karar,  taraf vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 07.02.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat  C.. S... D..  ile diğer temyiz eden vekili Avukat  G.. N.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:  
Dava ve birleşen dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, mahkemece kurulan hükmün taraflarca temyizi üzerine davacı tarafın tüm temyiz itirazlarının reddine ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile Daire kararında belirtilen gerekçelerle yerel mahkeme kararının bozulmasına ve karar düzeltme isteği üzerine bozma kararına TMK"nun 693/2 maddesi hükmü gereğince açıklama yapılarak mahkemece değerlendirilmesi hususu ilave edilerek bozma kararının genişletilmesine karar verildiği, yerel mahkemece karar düzeltme üzerine TMK"nun 693/2 maddesi hükmü uyarınca ilave edilen bozma gerekçesi ile bozma kararında belirtilen mükerrer ödemeye ilişkin bozma nedenlerine karşı ısrar kararı verildiği, diğer bozma nedenlerine uyularak yeni hüküm tesis edilmek suretiyle, kısmi ısrar kararı neticesinde verilen kararın; Hukuk Genel Kurulunca yeni hüküm olduğu gerekçesiyle Dairece incelenmek üzere dosyanın Daireye gönderildiği arlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, taşınmaz paylı mülkiyet üzere olup, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurulmayan birçok bölümleri muhtevi bir yapıdan ibarettir. Mahkemece TMK"nun paylı mülkiyet hükümlerini öngören 688 ve devamı maddeleri gereğince taşınmazda davacı tarafın kullanabileceği boş yerlerin olması sebebiyle davacı taraf yönünden intifadan men olgusu gerçekleşmediği gözetilerek dava tarihine göre boş olan yerler bakımından ve davalı şirketin bizatihi kullandığı yerler bakımından ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu yöne değinen davacının temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen beyan ve dilekçelerde, özellikle tashihi karar dilekçesinde; davalı tarafın kullandığı yerlerin deniz manzaralı ve ticari amaca uygun düşecek, taşınmazın değerli ve gelir getiren yerleri olduğu, oysa boş olan bölümler ile değinilen kısımların mukayesesi yapıldığında bu hususun hakkaniyete uygun düşmeyeceği öne sürülmüş olup, bu beyanların TMK"nun 693/2 maddesinde öngörülen taşınmazın kullanım ve tasarruf tarzına itiraz niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur. Bu sebeple anılan madde hükmüne göre bozma kararı genişletilmiş ancak;  Mahkemece 10.02.2010 tarihli duruşmada bu maddeye dayalı isteklerin o tarihte mer"i bulunan 1086 Sayılı HUMK"nun 8/2 maddesi gereğince malikler tarafından Sulh Hukuk Mahkemesine açılacak davada incelenebileceğinden bahisle ısrar kararı verilmiştir.
Oysa, böylesi bir isteğin paydaşlar arasındaki ortaklığın giderilmesi (izale"i şuyu) davası niteliğinde olmadığı, başka bir ifade ile şuyun izalesi davalarının taşınmazın mülkiyetine ilişkin olduğu halde, TMK"nun 693/2. maddesinde öngörülen hükmün taşınmazın mülkiyeti ile ilgili olmayıp doğrudan taşınmazın tasarruf, idare ve kullanımına ilişkin olduğu tartışmasızdır.
Buna göre, böylesi bir davanın 1086 Sayılı HUMK"nun 8. maddesi (6100 Sayılı HMK"nun 4.maddesi) kapsamında kabul edilmeyeceği de açıktır. Öyle ise, mahkemenin bu düzenlemeler ve genişletilen bozma  kapsamı  ile ilgili karar gerekçesinin yasal olduğu söylenemez.
Diğer taraftan ısrar sebeplerinden bir diğeri de;  mükerrer ödemenin bulunmadığına ilişkin husustur. Oysa, davacı şirketin davalı şirket tarafından taşınmazda kiraya verilen yerlere ilişkin olarak davalı şirket aleyhine giriştiği icra takibine yönelik itiraz üzerine İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/373 E. 2010/654 K. sayılı 31.05.2011 tarihli derecattan geçmek suretiyle kesinleşen kararında, kiradan kaynaklanan sebeple eldeki davanın davacısı şirketin alacağının varlığı kabul edilmiş ve kabul edilen meblağlar üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Bu şekilde takibin devamına karar verilen alacak isteğinin, ittihaz edilen kararda hangi yıl ve dönemlere ait olduğu açıkça belirgin değildir. Eldeki davada 01.01.2003 ile 01.08.2004 tarihleri arasındaki dönem için ecrimisil istendiğine göre, takibin devamına karar verilen alacağın bu dönemlere tekabül edip etmediğinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulması, tayin ve takdir edilecek ecrimisil miktarı için önem arzetmektedir. Nevar ki, mahkemece bu konuda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan  karar verilmiş olması da doğru değildir.Öte yandan, paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda davacı taraf bakımından intifadan men olgusu gerçekleşmediğine göre, davalının ticari faaliyetini yürütmek için kullandığı yerler bakımından el atmanın önlenmesi isteğinin mutlak olarak reddine karar verilmesi gerekirken, davalı tarafın payından fazla yer kullandığı gerekçesiyle %11.05"lik bölüme davalının müdahalesinin men"ine karar verilmiş olmasının, ilk bozma kararında ilkeleri belirtilen paylı mülkiyet hükümlerine uygun düştüğü söylenemez. Kaldı ki, böylesi bir kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı da tartışmasızdır. Bozma kararında değinilen  ilkelerde de belirtildiği üzere,  intifadan men olgusu gerçekleşmedikçe payından az veya fazla yer kullanmanın neticeye etkisi bulunmamaktadır. Bu hususun kabullenilmemesi ancak yine değinildiği üzere ortaklığın giderilmesi davası ile kesin çözüme kavuşturulabilir.
Ayrıca, dava 06.08.2004 tarihinde açılmış ve  24.11.2005 tarihinde yapılan ilk keşifte taşınmazın bazı bölümlerinin boş olduğu tespit edilmesine karşın 16.01.2008 tarihinde yapılan ikinci keşifte, öncesi boş olarak tespit edilen yerlerin bazı bölümlerine de  el atıldığı saptanmış ve bu boş olan ve sonradan el atıldığı saptanan yerlere ilişkin olarak da ecrimisil belirlenerek hüküm altına alınmıştır.
Oysa, elatma olgusu haksız eylem niteliğinde olup, her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirileceğinden dava sırasında tespit edilen elatmaların ve buna bağlı olarak belirlenecek ecrimisilin yeni bir davanın konusunu oluşturacağı hususu gözardı edilerek bu bölümler yönünden de ecrimislin hüküm altına alınmış olması isabetsiz olduğu gibi; 24.11.2005 tarihinde yapılan keşifte kiraya verilmek suretiyle dolu olduğu saptanan bölümlerin hangi tarihte kiraya verilmek suretiyle gelir temin edildiği, hüküm altına alınacak ecrimisilin başlangıç tarihinin belirlenmesi bakımından önem arzetmektedir. Oysa bilirkişilerden temin edilen raporlarda bu konuda birbirini teyit eder nitelikte bir açıklama bulunmamakta ve bazı bölümler yönünden kiraya verilme tarihlerinin açıklığa kavuşturulmadığı da görülmektedir. Diğer taraftan ecrimisil hesabına esas alınan dava konusu bölümler yönünden gerek yüzölçümü ve gerekse değer itibarıyla tespit edilen miktarlar arasındaki bilirkişi raporlarındaki mübayeneti giderilmeden neticeye gidilmiş olması da doğru değildir.
Hal böyle olunca, eksik tahkikatla yetinilerek karar verilmiş olması isabetsizdir. Tarafların,  bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden tarafların vekilleri için 900.00."er-TL. duruşma avukatlık parasının karşılıklı olarak alınıp birbirlerine  verilmesine,  07.02.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.