Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Davacı (birleşen dosya davalısı) E.., .. ada ..9 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 4 katlı binanın 4.katını 1999 yılında kendisinin inşa ederek oturmaya başladığını, davalılardan babası C.."in taşınmazın tamamının maliki iken 2.6.2006 tarihinde 3/4 payını diğer davalılar eş ve kızlarına satış suretiyle temlik ettiğini, ancak hem ehliyetsizlik hem de kendisinden mal kaçırma amaçlı temlik nedenleriyle tapu iptalinin gerektiğini ileri sürerek, anılan kısma ilişkin tapu kaydının iptali ile kendisinin inşa ettiği 4 nolu daireye isabet eden arsa payının adına tescilini istemiş, bilahare ehliyetsizlik iddiasından vazgeçtiğini bildirmiş, birleşen davanın da reddini savunmuştur.
Davalılar (birleşen dosya davacıları), iddiaların doğru olmadığını, çekişmeli taşınmazdaki binanın tamamını kendilerinin yaptığını, davacının sadece oturmakta olduğu dairenin iç donanımını kendi zevkine göre değiştirdiğini belirterek, asıl davanın reddini savunmuşlar; birleşen davalarında, davalı E.."un binanın tamamını sahiplenmeye çalıştığını, son katta uzun yıllardır bedelsiz ikamet ettiğini, diğer 3 adet daireye zarar vererek kullanılamaz hale getirdiğini ve tasarruflarını engellediğini, kendisine karşı hakaret ve tehditte bulunarak taşınmazdan ayrılarak başka yere kiraya taşınmalarına neden olduğunu ileri sürerek, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerinde bulunmuşlardır.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalılar (birleşen dosya davacılar) vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Asıl dava, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptali ve tescil; birleşen dava ise elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; asıl dosya davacısı E..’un, babası C..’in sağlığında ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukuksal nedenlerine dayalı olarak babası ve diğer davalılar aleyhine eldeki davayı açtığı, çekişmeli 6152 ada 19 parsel sayılı taşınmazdaki binanın 4. katını kendisinin inşa etmesine rağmen, babasının taşınmazın tamamının maliki iken, ¼’er olmak üzere toplam ¾ payını 02.06.2006 tarihinde satış suretiyle diğer davalılara kendisinden mal kaçırma amacıyla temlik ettiğini, işlem tarihinde babasının hukuki ehliyetinin bulunmadığını ileri sürdüğü, bilahare dava esnasında ehliyetsizlik iddiasından vazgeçtiği; dava konusu 6152 ada 19 parsel sayılı taşınmazın paylı mülkiyet üzere olup, birleşen dosya davacılarının kayden paydaş bulundukları ve bu davacılardan C..’in yargılama sırasında öldüğü, mirasçılarının asıl dosya davacısı E. ile birleşen dosyanın diğer davacıları olduğu, dava dışı mirasçısının bulunmadığı, C..’in Beyoğlu 32. Noterliği’nce 11.10.2005 tarihinde düzenlenen vasiyetnamesinin Şişli 6. Sulh Hukuk Hakimliğinin 08.02.2010 tarih ve 2009/419 esas, 2010/158 karar sayılı dosyasıyla açıldığı ve muris C.’in 6152 ada .. parsel sayılı taşınmazdaki binanın 1 nolu dairesini eşi Ö.’e, 2 nolu dairesini kızı Z.’e, 3 nolu dairesini kızı H.’ya ve 4 nolu dairesini oğlu E.’a vasiyet ettiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, asıl davada ehliyetsizlik iddiasından vazgeçilmiştir. Miras bırakan dava tarihinde sağ yani hayatta olduğuna göre muris muvazaası hukuksal nedenine dayanılamayacağı da kuşkusuzdur. Mahkemenin bu şekildeki değerlendirmesinde isabetsizlik yoktur.
Ne varki, asıl dosya davacısı E.. tarafından vasiyetnameye dayalı olarak usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığı halde; vasiyetnameyle 4 nolu dairenin E..’a vasiyet edildiği, vasiyetnamenin iptali yönünde dava açılmadığı ve vasiyetnamenin kesinleştiği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.
Öte yandan; muhdesatın davacı E.. tarafından yapılmış yada tamamlanmış olması kendisine mülkiyet hakkının devrini sağlamaz. Kişisel hak doğurur ve ileride açılırsa ortaklığın giderilmesi davasında değerlendirilebilecek bir husustur. O halde, bu nedenle tapu iptal ve tescil hükmü kurulması olanaksızdır.
Diğer taraftan birleşen davada; davacı C..’in ölümüyle davalı E..’un da mirasçı sıfatıyla çekişmeli taşınmazda paydaş hale geldiği gözetilerek, birleşen davanın paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası olarak araştırılıp, değerlendirilmesi gerekeceği de tartışmasızdır.
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K.nun 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terkedildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Hal böyle olunca; asıl davanın reddine, birleşen dava bakımından da yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle araştırma ve inceleme yapılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurumuş olması doğru değildir.
Davalılar (birleşen dosya davacılar) vekilinin, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.