Taraflar arasında görülen davada;
Davacı vasisi, davacının ehliyetsiz olmasından yararlanan davalı M.. F.’in, almış olduğu vekaletnameyi kullanarak vekilin davacıya ait 7 nolu bağımsız bölümü mirasçılardan mal kaçırma amacıyla davalı M.."e sattığını, ondanda diğer davalıya devredildiğini, satış bedelinin davacıya ödenmediği gibi, davalıların danışıklı hareket ettiklerini ileri sürerek tapu iptal ve tescil ya da taşınmazın tespit edilecek bedelinin davalılar M. F. ve M."ten yasal faizi ile tazminini istemiştir.
Davalı M., emlakçı aracılığı ile taşınmazı satın aldığını, davacı ve davalıları tanımadığını, satış bedelini ödediğini, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuş, diğer davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.
Mahkemece, davacının fiil ehliyetinin bulunmadığından sonraki yapılan işlemlerinde geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı M. K. vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, duruşma isteği değerden reddedilip, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, ehliyetsizlik ve vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenlerine dayalı tapu iptal ve tescil ya da tazminat isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, davacının maliki olduğu 7 nolu bağımsız bölümün 1.6.2005 tarihli resmi akitle vekili tarafından davalı M.."e, ondanda 21.7.2005 tarihli akitle diğer davalı M.."a satış suretiyle temlik edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı vasisi, yapılan temliklerin davacının ehliyetsizliğinden yararlanılarak gerçekleştirildiğini, vekil tarafından yapılan temlikin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı bedelsiz ve muvazaalı olduğunu, ayrıca vekalet görevininde kötüye kullanıldığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.
Davacı, M.. E.."ün yargılama sırasında ölümü üzerine bir kısım mirasçılarınca dava takip edilmiştir. Tereke elbirliği mülkiyetine tabidir. El birliği mülkiyetine tabi olan terekedeki bir şeyde ehliyetsizlik, sahtecilik ve vekaletin kötüye kullanılması gibi nedenlere dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davalarının tereke adına açılacağı kuşkusuzdur.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince, davacı yargılama sırasında ölmüş olup tüm mirasçılarının davada yer alması sağlanmamıştır. Bu durumda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olduğuna göre dava dışı ortaklara (mirasçılar) tebligat yapılarak davaya dahil edilmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.
Hal böyle olunca; davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalı M..K.."ın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollması ile) açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.